جامعة الشهید حمه لخضر - الوادي معهد العلوم الاسلامية

مسمس ست جامعة الشهيد حمّه لخضر - الوادی

الث - | ۱ جامعة الشهيد حمه اخضر - الؤادي niversité Echahid Hamma Lakhdar - E-Oued‏

niversité Echahid Hamma Lakhdar - El-Oued

ضوابط الاجتهاد في مورد النص و تطبيقاته

المعاصوة "نماذج مختارة"

مذكرة تخرج تدخحل ضمن متطلبات الحصول علی شهادة الماستر في العلوم الاسلامية - تخصص: فقه مقارن وأصوله

الطالبة: المشرف: يمينة قداري د. محمد رشید بوغزالة لجنة المناقشة الاسم واللقب الرتبة الجامعة الصفة خالد تسواتسي دكتور جامعة الشهيد حمه لخضر -الوادي رئيسا محمد رشيد بوغزالة مشرفا

أستاذ محاضرا حامعة الشهيد حمه لخضر- الوادي 5 ومغرر

الطاهر عبابة دكتور جامعة الشهيد حمه لخضر- الوادي | ممتحا

السنة الجامعية: 1440-1439ه/2019-2018م

الاه اه

آهدي عصارة جهدي واجتهادي الی آحب الناس الی قلبي ووجداني الذي اشتاقت له نفسي وتاقت صاحب الرسالة العظمی علیه صلاتي وسلامي وعلى آله وأصحابه.ثم إلى من أنزل الله في

طاعتهما قرآنا.. إلى من وضعت الجنة تحت أقدامها أمي الغالية أمد الله في عمرها

إلى من علمني التحدي ومنحني العطف والحنان أبي العزيز حفظه الله

إلى أخوتي وأخواتي حباً واحتراماً. إلي كل مشايخي وأساتذتي رعاهم الله ...

إلى كل الأقارب أعمام وعمات أخوالا وخالات والی كل الصديقات. أخص منهن حموقة نسيمة. إلى الطموح الذي لطالما دفعني لألتمس ±

-

0 و

قبول الاشراف علی هذا البحث. ثناء على ما بذله من توجیهات ونصانح سهلت لي المضي

والاقدام. وتذلیل صعوبات البحث وفك |شکالاته» فله مني کل الامتنان وخالص الدعاء. وأتوجه این إلى الأساتذة الأفاضل أعضاء اللجنة المناقشة وما يبدوه من توجيهات وملاحظات في إثراء هذا البحث. فلهم مني جزیل الشکر وفانق والاحترام.

ولا أنسى أن أذكر بالعرفان کل القانمین علی هذا الصرح العلمي المبارك المتمیز بنشاطاته

المتنوعة؛, تثميناً لما بذلوه» أساتذةً وعمالاً خدمة خير جزاء.

وكذلك أشكر كل من أسدى لي : يدأ كان أو قريباء اقل

1

ی 327

ملخص البحث

یتناول البحث جانیّا مهما من مباحث علم آصول الفقه آلا وهو _الاحتهاد والنص_ عالجت طبيعة العلاقة الأصولية بين الاحتهاد والنص وبيان دائرة الاجتهاد المشروع الواقع في المعاصرة في ضوء الاجتهاد الواقع ق مورد النص» وخلصت أنه لفهم النص وتطبيقه تطبيقاً صحيحاً ضرورة تحقيق المناط فيما يستجد من النوازل الفقهية ليحسن الفقيه تنزيلها على الواقع المتغير» وليروم الفقيه الاستمرار في صناعة أحكامها صيانة لمقاصد الشريعة الإإسلامية وعدم تحريف النصوص عن مواضعها بالوقوف على العلل التي شرع لأحلها الحكم أصالة» كما أن حلصت أن الاحتهاد في مورد النص لا یُنفی من جمیع الوحوه. بل هو ثابت في جميع النصوص بوحه ما» سواء أريد بالنصوص الخطاب: " نصوص الألفاظ القرآن والسنة" أو أريد به نص الدلالة القطعية أي؛ المعاى المستفادة من الألفاظ.

Research Summary The research deals with an important aspect of the study of the fundamentals of jurisprudence, namely ijtihad and the text Dealt with the nature of the fundamental relationship between Ijtihad and the text and the statement of the circle of legitimate Tjtihad in the presence of the text of the cut, And the provision of some of the controls in the case of downloading, , And the statement of some contemporary applications in the light of Ijtihad reality in the resource text, And concluded that to understand the text and its application correctly applied the need to achieve the hypocrisy of new jurisprudence to improve the Faqih downloaded on the changing reality, , And Lairum Faqih continue to manufacture the provisions of the maintenance of the purposes of Islamic law and non- distortion of the texts of their positions by standing on the ills that initiated the rule of authenticity, I also concluded that diligence in the resource of the text is not denied in all respects, But is consistent in all texts in some way, Whether I want the texts speech: "texts

of the Koran and the Sunnah," or I want the text of peremptory significance learned from

the word

۲ 7 XxX و"‎ oq شي‎

.۰.۰.۰ ی هی ید یدرم (O Bm [O Bm | 0‏ کی î O Bm‏ I SS Sg‏

۳ 1

01 1

مهل مه

DDE

مفكرسه

الحمد لله رب العالمين الذي أنزل الشريعة منهاجا قوبما وخصنا بالقرآن الكريم دستوراء وبالسنة النبوية بياناً وتبییّا وحعل النصوص الشرعية مرحعًا للتدين الصحيح» وقَيّض للاحتهاد رجالا صدق علیهم قول الرسول #5 ریخمل ها العلم من كَل حلفي عدولك. يَنْفُونَ عَنْهُ تخريف الْعَالِينَ وانتخال الْمبْطلین وتأویل الْجَاهِلِين)' لأن الشريعة ۸ تتناول کل مسألة على التفصيل تاركة ذلك للاحتهاد الذي هو حركة فكرية حضارية دائمة ومتحددة مسايرة للواقع البشري فهو طریق للحفاظ على خلود الشريعة وصلاحيتها لكل زمان ومكان» لما يطرأ من قضايا حديدة» وذلك أن نصوصها محكمة وشاملة ما جعلها مرنة قابلة لمواكبة حاجات الناس بما يكفل لكل زمان مصالحه فالنصوص التشريعية أعطت بمحالا للملكات الإنسانية -أقصد ا محتهدين منهم- في تكييفهم للنوازل فكان علم أصول الفقه هو المرحح الذي يرحع إليه جميع علماء الأمة الإسلامية في فهم النصوص وتعليلها وتنزيلها وربطها بواقع الناس» وكان من بين القواعد التي ضبط جما العلماء عملية الاجتهاد في النوازل قوهم (لا اجتهاد في مورد النص)» فقد جعلوا هذه القاعدة صنوانا للعملية الاجتهادية حتى لا يجرؤا أحد على مماراة نصوص الشريعة ويُزاهمها من حيث لا تُرَاحَم. ومع ذلك قد يتبادر للمتقّلب في مصادر الفقه والنوازل والغائص في دواوين امحتهدين أن هناك احتهادات مختلفة ثبتت عن الأكابر من الأوائل والأواحر» ظاهرها يوحي بأتما واردة حيث ورد النص» آثارت إشكالا وتساؤلًا لمن سلم من حيث سلّم أنه لا احتهاد في مورد النص» من هنا اقتضى الأمر مني أن أخوض هذا الغمار» واقتحم بحر الدواوين والاسفار وضع رخلي بین منازل

1. رواه الطبراني: في مسند الشاميين حديث رقم: 248 1/ 334», قال عنه الألباي: "صحيح" في مشكة المصابيح» 1 .

الأئمة والنُظَارء وأَرِدُ هذا الأمرّ من حيث وَرَدُواه وأقفُ فيه حيثُ وقفواء لا کشف الثام» وینحسر الغمام عمّا عزمنا للبحث فيه والتصنيف في هذه الوريقات الموسومة ب: ضوابط الاحتهاد في مورد النص وتطبيقاته المعاصرة "نماذج مختارة" إشكالية الموضوع: هذه الدراسة تحاول الإجابة عن بعض الأسئلة التي تراود الباحث في ظل الثابت الذي يجب الوقوف عنده والمتغير الذي يستدعي نظراً واجتهاداً في ظل الأحكام والأدلة الاجتهادية فهو يطرح تساؤلا وإشكالاً يُكشف من خلال الإحابة عنه مضمونة: إلى أي مدى يمكن تفعيل الاجتهاد مع حضور النص القطعي؟ وهل يمكن للاجتهاد أن يتجاوز دور فهم النصّ وتنزيله إلى طور المعارضة والإلغاء؟ أم يجب الانقياد إلى قاعدة لا اجتهاد في مورد النص؟ وماهي الضوابط والآليات المعتبرة لهذا التنزيل؟ وكيف يمكن تطبيق ذلك في الاجتهاد المعاصر؟ أسباب وبواعث اختيار الموضوع: تكمن أسباب اختياري لهذا الموضوع لأغراض متعددة» يمكن حصرها في قسمين: ذاتية و فأما الأسباب الذاتية: _الرغبة الجاحة في المواضيع الأصولية والبحث في هذا الموضوع على وجه الخصوص وربطه بالواقع. _أملي أن يساهم هذا البحث في تكويني الشخصي وتوسیع مداركي الفقهية الأصوليةء لأن البحث في موضوع الاحتهاد مهم جدا إذ هو عمدة مباحث الأصول» والنصوص التي هي لب الاجتهاد» من ثم يسهّل ربطهما بالمستجدات المعاصرة» بل تحكيم النوازل إليهما في تنزيل الحكم.

آما الأسباب الموضوعية: _بیان مدی آهمية هذا العلم (علم آصول الفقه) وكيفية نقله من علم نظري برد إلى حيز التطبيق» علما أن قضية الاحتهاد في مورد النص أضحت من أهم القضايا إثارة للجدل كما أن الموضوع بحاجة إلى بذل المزيد من الجهد, وبلورته» وایجاد حلول علی ضوء مناهج الاجتهاد الواسعة. إن موضوع بحثي ينُصب على دراسة موضوع غاية في الأهمية» فالاجتهاد التنزيلي يحقق دعومة الشريعة الاسلامية واستیعابها سائر الستحدات وإغفال هذا الجانب يوقع الحرج والضیق. _تزوید طلاب العلم الشرعي ببعض الضوابط والالیات في تنزیل الواقعة واستحضارهاه ومن ثم يكون الحكم خالياً من الشبه ومراعياً لقواعد متينه استندنا عليها في تكيفنا للمسألة. أهمية الموضوع: وكما هو معلوم أن لكل دراسة علمية أهمية بارزة يوضحها الباحث, ويمكننا أن نفصح عن أهمية دراستنا هذه. فهي عظيمة لمكانة النصوص الشرعية» وتقديمها علی کل شیء والتمثلة فیما يلي: _تبین آن الفقه الاسلامي کفیل بایجاد خلول للنوازل التقي تعرض للمسلم العاصرء وتحكيم ذلك إلى النصوص إعتباراً أو إِلغاءً. _بيان كيفية معالحة العلماء بصدد الاجتهاد مع حضور النص القطعي» وتسليط الضوء على مفهومي الاحتهاد والنص وشرح العلاقة القائمة بينهما من خلال هذا الطرح. _الوقوف على منظومة من القواعد المهمة والضوابط الحاكمة لعملية الاجتهاد التنزيلي ورد ذلك إلى الاجتهاد الصحيح الواقع في مورد النص. _دراسة بعض المسائل والقضايا الفقهية المعاصرة التي وردت في هذا السياق» ومعالحتها وبيان

مدى تعارض الآراء الواردة فيها مقرونة بأسباب الخلاف والترحيح.

_بيان يسر الدين الإسلامي وسماحته» وسد دعاوی الشککین بأن الشريعة لا تتماشي مع الوقائع المستجدة.

الأهداف: يرحى من هذا الببحث أن يحقق جملة من الأهداف منها: _تبسيط المصطلحات الأصولية وإظهار الصبغة التطبيقية لعلم أصول الفقه من خلال هذا الطرح. _تأصيل إطلاق العلماء للفظ الدلالات وبيان التسلسل التاريخي لإطلاقاتهم. _تحديد مظان الاجتهاد الصحيح الواقع في حضور النص القطعي» ووضع بعض الضوابط الحاكمة للاجتهاد في مورد النص. _إجلاء الغموض في مسألتي القطعي والظني» والوقوف على النصوص القطعية على وجه الخصوص ومدى تأثيرها في احتلاف العلماء» إذ أن الشريعة بمجملها قائمة على القطعيات والظنيات. _اظهار علاقة قاعدة لا مساغ للاجتهاد فى مورد النص من خلال عملية التنزيل الفقهي الواقع في حضور النصوص القطعي. الدراسات السابقة: 1_ هذا الوضوع طرَهٌ غلماژنا القدامی في أبواب أو فصول في مدوّناتهم» وكل ما كتب في أصول الفقه من مباحث الاجتهاد والنص يُعد مرجعاً عامًا لهذا الموضوع» وأول من طرقة المقعّد له الإمام الشافعي في كتابه _الرسالة _ الذي تحدث عن الاجتهاد ومجالاته في النص الشرعي وعرف شروط ابحتهد ووضح حدود الاجتهاد ومعاييره وضوابطه وضرورته كما آشار للنصوص التي لا تحتاج إلى احتهاد وكان يسمي القياس اجتهادا. 2 أبو حامد الغزالي كتابه _ المستصفى من علوم الأصول _ الذي أسهب في الكلام عن الاجتهاد والنص ورسم معالمه» ووضع حدود العلم والظن» واستفاض في تبين دلالات النص

الشرعي» وتكلم عن الاجتهاد في حضور النص القطعي» وناقش مسألة تأویل النص وکذا التعليل.

وهناك دراسات معاصرة عالجت هذا الموصوع اختصاصاً أو تضّمّنًا وأهمها:

1 د. محمد فتحي الدريني في كتابه _ المناهج الأصولية في الاجتهاد بالرأي ‏ ذكر تفصيلات ف الاحتهاد وتحقيق المناط وغيرها.

2 د. عبد ابحيد النجار في كتابه _خلافة الإنسان بين الوحي والعقل _ بیّن دور العقل في فهم النصوص وتنزيلها وأشار إلى البعد الزماني في الثابت والمتغير وأثره في التطبيق» كذلك ما أورده في كتابه_ فقه التدين فهماً وتنزيلاً_ حيث اقترح بعض القواعد المهمة الحاكمة لفهم الدين فهماً سليماًء وبين دور الواقع في التنزيل الفقهي.

3 _ د. قطب الريسون كتابه _ صناعة الفتوى في القضايا المعاصرة اقترح في هذه الدراسة معالم للنهوض بالفتوى في القضايا المعاصرة» ومقومات الاحتهاد التنزیلی على الوقائع وآدابما وكيفية تنزيلها وشروط تطبيقها.

4 د. نحم الدين الزنكي» في رسالة علمية _الاجتهاد في مورد النص دراسة أصولية مقارنة_ هذه الرسالة الوحيدة التي تحصلت عليها لما علاقة مباشرة بموضوع البحث الذي نحن بصدده حيث أجاد في طرح هذا الموضوع غير أنه أهمل ضوابط جوهرية لهذا التنزيل وهذا ما أرحو إضافته في هذه المذكرة مع بعض الاسقاطات المعتبرة والتطبيقات المهمة التي تزيد البحث إثراء.

منهج البحث:

اتبعت جملة من مناهج البحث العلمي في معالحة دراستي هذه منها:

_والمنهج الوصفي: ی نقل أقوال العلماء ووصف المسائل المعاصرة» وبيان المفهاهيم

والحقائق. _المنهج التحليلي: في تحليل أقوال العلماء» وكيفية استنباطاتحم في توحيه الأحكام» مع بيان سبب الخلاف بينهم.

_بالإضافة إلى المنهج المقارن: قد مست الحاحة إليه في عرض أقوال العلماء ومقارعة حججهم في المسائل المختلفة» والمقارنة بينها وكذا الترحيح بين أقوالهم.

خطة البحث:

يتألف هذا البحث من مقدمة ومبحث تمهيدي ومبحثين آحرين وخاتمة» وجاء تقسیمه NE‏

لمقدمة: تشتمل على أسباب اختيار الموضوع» وأهيته والدراسات السابقة وذكر جانب التقصير لهم إن وحد» مع تحديد الاضافة المرحوة مني كزيادة على الدراسات السابقة في هذا والبحث» وخطة البحث ومنهج البحث.

المبحث التمهيدي: في مفهوم الاجتهاد والنص» ضمنته ثلاثة مطالب» المطلب الأول: في تعريف الاجتهاد وأنواعه» المطلب الثاني: في تعريف النص وأنواعه» المطلب الثالث: المراد بالاحتهاد في مورد النص.

المبحث الأول: ضوابط الاحتهاد في مورد النص» يشمل خسة مطالب» المطلب الأول: اعتبار قواعد فقه التنزيل» المطلب الثاني: مراعاة فقه الموازنات ومآلات الأفعال» المطلب الثالث: الاستعانة بالقرائن والشياق» المطلب الرابع: استحضار آلية تحقيق المناط» المطلب الخامس: الفهم المقاصدي للنص وتطبيقه.

المبحث الثاني: حصصته لنماذج مختارة من تطبيقات "الاحتهاد في مورد النص" في

2

السائل العاصرة الخاصة من أبواب الأسرة» وأوردت فيها مسألة البصمة الوراثية في مقابل اللعان» ثم مسألة نسب الطفل من جهة الأم البديلة» وأحيراً مسألة تبني أطفال اللاجئين في الهج أما الخاتمة ضمنتها بأهم نتائج البحث مع التوصيات.

الصعوبات التي واحهتني

*تحديد الادارة لصفحات معينة والالتزام بذلك یتنا مع البسط ف موضوع البحث والتوغل فيه وملامسة جميع جوانبه بمزيد من الشرح والمعالحة» لآن الوضوع واسع ومتداحل بحتاج ال مزيد من التفصيل بغية ل شتاته وتبينه على الوجه المأمول.

منهجية البحث:

أما منهجية البحث الى سلكتها في هذه المذكرة فتتلحص في الآ :

1_الرحوع إلى المصادر الأصلية في البحث والنقل عن أصحابما مباشرةً ما أمكن لذلك سبيلاً. والالتزام بقواعد البحث العلمي المتعاتف عليها في النقل والاقتباس والعزو والتوثيق وو ذلك: 2 عزو النصوص القرآنية إلى مواضعها في المصحف (السورة» ورقم الآية)» وهذا عقب ذكر النص مباشرة في الْتن مع تذخین النط. 3 ذكر التخريج لنصوص الحديث الشریف بایجاز» مع بيان درحة الحديث من الصحة إن 4_عدم ذکر جمیع البیانات نی احامش, والإحالة عليها كاملة في فهارس البحث حتي لا أثقل الحواشي ويكون توثيق المعلومات آلواردة ی آلتن بامامش یکون کالانی: ذکر آلولّف لوف رقم زه إن فيد رقم الصفحة علی آن آذکر ساثر معلومات آلکتاب ی هرس المصادرٌ والمراحع وفق الترتيب الان: آلولّف لوف التحقیق ان وجت رقم الطبعة» دار النشر» مكان النشر» تاريخ النشر. 5_ آذا گان آلرحم عبارة عن مَقال ف بحلت فان آلتوئیق یکون کالاني: صاحب للمقال عنوان المقال» (الإشارة بين قوسين إلى أنه مقال) رقم الصفحة» على أن أذكر سائر معلومات المقال في فهرس المصادر والمراحع» وفق الترتيب الآتي: صاحب المقال» عنوان المقال» اسم المحلة» رقم العدد» سنة الصدور» جهة الإصدار _إن وُحدث_ ومكاتا.

6_عند آخذ معلومة من الشبکة العنكبوتية فان أوثقها كالآق: بذكر اسم آلكاتب وعنوانٍ الوضوع ان وجدا. تم آردف باثباتِ الیوم والساعة آللذيْن أحذت المعلومةٌ فيهماء وكذا سائر 000 الصفحة كما هي بالحروف آللاتينية.

7_عدم الترجمة للشخصيات ف المتن عموماء إلتزامًا محدودية صفحات البحث.

8 إذا تقلت الكلام عن قائله بالمعنى أو تصرفه فيه فإنني أصدرٌ العزو في الحامش بكلمة

بغرا آما (ذا کان التقل حرفیاً آحعله بین مزدوحین و والعزو حیعذ یکون خالا من كلمة "ينظر"؛ وعندما حذف کلاماً من التصوص المقتتطفه حرفياً أْضمٌ العلامة: ... (ثلاث نقاط متعاقية). 9 عند استعمال الكتاب في موضعين متتاليين لا يفصل بينهما استعمالٌ كتاب أخرء فإذا كان الاستعمالان في الصفحة نفسهاء فإنني أورد العبارة الآتية: المصدر أو المرحع نفسه» ثم أردف برقم الصفحة والحزء» أما إذا كان الأول في صفحة والثاتي في أحرى فإنني أقول: المصدر أو المرجحع السابق.

0_الايجاز في تعريف المصطلحات الأصولية التي هي من صلب البحث دون توسع بما يخدم المقام.

1 الاقتصار في الجانب التطبيقي من الدراسة على بعض النوازل والمستجدات الفقهية _ الخاصة بباب الأسرة _ بما يخدم موضوع البحث.

2_ تذییل البحث بفهارس تفصيلية تسهل الاستفادة من الدراسة» وقد شلت الایات القرانية والأحاديث النبوية» والمصادر والمراجع» وفهارس الموضوعات.

والله تعالى أسأل أن يوفقني لخير العمل وعمل الخير» وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله

وصحبه والحمد لله ولا وآخخرًا.

الیحث المهيدي مفهوم الاجتهاد والنص

ویشمل ثلائة مطالب:

المطلب الول: تعریف الاجتهاد وأنواعه. المطلب الثاني: تعریف النص وآنواعه.

المطلب الثالث: المراد بالاجتهاد في مورد النص.

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المبحث التمهيدي: مفهوم الاجتهاد والنص

یتضمن هذا البحث مطلبین تعریف الاحتهاد وآنواعه. وکذا الأمر بالنسبة للنص وأنواعه» ثم المراد بالاجتهاد في مورد النص. المطلب الأول: تعريف الاجتهاد وأنواعه.

قبل تعریف الاحتهاد کان لزائّا علینا آن نرسم حدود البحث. ونفصح على ما نرمي إليه لت هدفناً ليس إعادة ما وضعه العلماء في تقسيماتمم للاحتهاد. وإنما التركيز على ما يخدم الموضوع انطلاقا من عنوان المذكرة» ونقصد هنا ما نطّلع إليه من البحث في الاجتهاد مع حضور النص القطعي في زمننا المعاصرء على أمل أن أوفق في فك لغز العلاقة القائمة بين الاجتهاد والنص» وتبيين المراد بالاجتهاد في مورد النص» والبداية مع تعریف الاحتهاد وأنواعه. الفرع الأول: تعريف الاجتهاد لغة واصطلاحاً. أولةً. الاجتهاد لغة: بفتح الحيم الطاقة والمشقة» وبضمها الوسع والجهد ومنه الاحتهاد إذا هو بذل الوسع واستفراغ الطاقة في تحصيل فعل من الأفعال التي تحتاج إلى كلفة ومشقة» مع بلوغ جهده. ثانيا. اصطلاحا: احتلفت تعريفات الأصوليين للاجتهاد وتباينت في اتحاهات ثلاث على النحو الآ المجموعة الأولى:

تناولت هذه الطائفة من الأصوليين تعريف الاحتهاد باعتباره وسيلة إلى تحصيل الظن بحكم شرعي لواقعة أو تصرف ماء ومن تعاريفهم ما يأني”: عرّفه الآمدي بأنه: "استفراغ الوسع في طلب الظن بشيء من الأحكام الشرعية على وحه یمس من اقب الجر غ ا وتبعه نی هذا التعریف جملة من العلمای واللاحظ احتراز "الحکام

۳ ینظر : بحم الدين الزنكي» الاجتهاد قي مورد النص» (دراسة أصولية مقارنق)» نش 3 . سيف الدين علي الآمدي» الإحكام قي أصول الأحكام» 162/4.

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

القطعیة" ی هذا التعریف لا لا یتوحه لیها الاحتهاد. وقوشم " الشرعية" احتراز غیرهاء لآن استفراغ الننحوي و غیره لا یسمی احتهادا. المجموعة الثانية:

تری هذه الطائفة من الأصوليين أن المعتبر في صحة إطلاق اسم الاجتهاد هو بذل امحتهد واستفراغه لوسعه وطاقته بغض النظر عن طبيعة الحاصل من ذلكء قطعيا كان أو ظَنيا واتخذوا أساليب متعددة ومتنوعة في التعبير عن وجهة نظرهم هذه“ ومن تعاريفهم فيما يأ : . عرفه بحم الدين الطوفي بقوله: "بذل الجهد في تعرف الحكم 0

"وربما قصدوا من تعاريفهم هوء أن كل بذل من المحتهد يعتبر اجتهادا ولو كان الحاصل هو الحكم القطعي ".

الملاحظ في المجموعة الأولى والثانية قصروا مفهوم الاحتهاد على البعد الاستنباطي» وهي أغلب التعريفات الواردة في كتب الأصول. المجموعة الثالثة:

هذه الطائفة نظرت إلى الجانب التطبيقي في تعريف الاجتهاد وأضافت تحقيق مناط النصّ الشرعي وحعلت الاجتهاد شاملا لکل من الاستنباط وتنزیل الأحکام علی الواقع بما يحقق مقاصد الشريعة وعثل هذا الابحاه الامام الشاطبي ومنه ما ذکر ي تعلیق علی الوافقات:" الاحتهاد هو استفراغ ابحهد وبذل غاية الوسع إما في درك الاحکام الشرعيق وإما في تطبيقها"”.

. ينظر: بحم الدين الزنكي, الاجتهاد في مورد النص» ص 28. 2 . ينظر: المرحع نفسه. ص 29.

3 . نحم الدين سليمان الطوقي» شرح مختصر الروضة» 575/3. 4 . بحم الدين الزنكي» الاجتهاد في مورد النص» ص 30.

5 . إبراهيم بن موسى الشاطبيء الموافقات» 11/5 .

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

العلاقة بين التعریف اللغوي والاصطلاحي:

بینهما عموم وحصوص. یلتقیان ی المبالغة في كلا الاستعمالين» الا آن الاحتهاد من حیث التعریف الاصطلاحي آحص منه في اللغق إِذْ أنه في اللغة مطلق الكلفة والمشقة» أما في الاصطلاح فهو ختص بذل الوسم لاستنباط اک الشرعي. الفرع الثاني: آنواع الاجتهاد.

احتلفت آراء الأصوليين في تقسيمهم لأنواع الاحتهاد تبعاً لاحتلافهم في تعریف الاجتهاد نفسه حسب اعتبارات وآغراض معينة, نذکر بعضها على سبيل المثال لا الحصر: . قسم ابن تيمية الاحتهاد ی ثلائة مراتب "تحقیق الناط» وتنقیح الناط» وتخریج الناط وقال هي جماع تاه

. أما الشاطبي حعل الاحتهاد علی ضربین: آحدها الاجتهاد الذي لا يمكن أن ينقطع حتق يرتفع

أصل التكليف عند قيام الساعة» وهو الاجتهاد في تحقيق المناط العام. . والثاني: الاحتهاد الذي يمكن أن ينقطع قبل فناء الدنيا وهو الاحتهاد في تنقيح المناط» والاجتهاد في تريس المناظ» .وق تمتيق المناطء الخاص”. والأولى بتقسيم الاجتهاد الشرعي بصورة عامة إلى الاجتهاد فيما فيه نص شرعي. والاجتهاد فيما ليس فيه نص شرعيء كالآتي”: 1. الاجتهاد فيما ورد فيه نص شرعيء يتنوع إلى ثلاثة أنواع: أ. اجتهاد بياني:

غايته الكشف عن مراد النص ومضمونه وبيان تفاصيله» لا يمكن تأتيه في محال النصوص القطعية إلا بنصوص أخرى» أما في النصوص الظنية يدخله الرأي وذلك بالتركيز على السّياق وتراكيب الْلفاظ البلاغية والنحوية وغیرها.

1 . ینظر: نادية شریف العمري» الاجتهاد في الإسلام» ص 33. 2 . تقي الدین آهد بن تیمیه جموع الفتاوي» 329/22.

3 . ينظر: الشاطي» الوافقات 22-11/5.

4 . بحم الدين الزنكي» الاجتهاد في مورد النص» ص 36.

5 . ينظر: المرحع نفسه» ص 36.

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

وقد استهل الشافعي رسالته بتعريف البيان فيقول الشافعي: "فجماع ما أبان الله لخلقه ی کتابه, مما تعبدهم به» لا مضی من حکمه جل ثناژه من وحوم فمنها ما أبانه لخلقه نصا. مثل جمل فرائضه في أن عليهم صلاة وركاة وحجا وصوما وأنه حرم الفواحش... ومنه: ما أحكم فرضه بكتابه» وبين كيف هو على لسان نبيه مثل عدد الصلاة» والزكاة» ووقتها... ومنه: ما سن رسول الله ي ما لیس لَه فيه نص حكم...ومنه ما فرض الله على خلقه الاجتهاد في طلبه» وابتلى طاعتهم في الاجتهاد كما ابتلى طاعتهم في غيره ثما فرض . ب . اجتهاد تعليلي:

ليس الاجتهاد مقتصرا على بيان النص والوقوف على دلالته» بل يمتد لأوسع من ذلك ليصل إلى بيان العلل التي استندت عليها الأحكام الشرعية وكيفيّة استخراحهاء والتعليل قد يكون هدفه بيان معقول النص» سواء كان ذلك لتعدية الحكم والقياس» أو غير ذلك“ "وقبل أن يكون اجتهادا معرفة حكم مالا نصٌ فيه» فهو اجتهادٌ في معقول النصّ الذي يراد بناء الأحكام الجديدة على وفقه"” وللتّعليل أهداف لا يمكن حصرها خاصة في هذا الزمن المعاصر وذلك آن ابحتهد العلِل یفتخْ سبلا واسعة لتتسع مفاهیم تلك النصوص ويسرى الحكم على الوقائع التي لم تکن موحودة؛ ولا مقصودة أصالة حين التشريع» أي؛ (لنوازل الستجدة) ومنه سلامة تطبیق النصوص ودعومة التشریع» والعلل آنواع منه ما هو مستنبط ومنه ما هو ثابت. العلة المستنبطة: هي التي لم يرد ذكرها صراحة لکن یستنبطها ابحتهد من طبيعة العلاقة بين الحكم وموضوعه كحماية الأموال علة لعقوبة السارق. أما العلة المنصوصة: هي التي دل النصّ عليها صراحة كحماية حياة الانسان علة لوحوب القصاص وهي ثابتة بدليل الآية “ومن شروطها ألا تعود العلة المستنبطة على الأصل وهو الحكم الذي

1 . محمد بن إدريس الشافعي» الرسالة» 21/1.

2. ينظر: مصطفى شلي» تعليل الأحكام؛ ص 12.

3. بحم الدين الزنكي» الاحتهاد في مورد النص» ص 36.

4. ينظر: مصطفي إبراهيم الزلمي» أصول الفقه في نسيجه الجديد» ص 123.

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

استنبطت منه بالابطال کما قال الامدي: "يجب ألا تكون العلة المستنبطة من الحكم المعلل بما ثما ترحع على الحكم اللا استبطتة نه ا ج . اجتهاد تحقيقي:

"يراد به تطبيق الحكم في مناط النص وتنزيله على الوقائع والتصرفات"". وسنتحدث عليه في مبحث تحقيق المناط بأكثر تفصيل. 2 الاجتهاد فيما لم يرد فيه نص شرعي, وهو أنواع أيضا: أ. اجتهاد قياسي:

"الذي يرد النظيرٌ إلى نظيره» لعلّة جامعة بينهماء بأن يحكم على النظير الذي لا نص فيه» بمثل ما حكم به على نظیره الذي ورد فیه نض؛ قیاسا شرعیا ومتطقیا معا . ب . اجتهاد استصلاحي:

وهو الموصل إلى إدراك المصالح المرسلة التي لا يوحد نص جزئي من الشارع يحكم باعتبارها أو إلغائهاء فهو يعود إلى الاحتهاد التعليلي من حيث إن المحتهد يزن تلك المصالح بالمعاني المصلحية العامة المأحوذة من النصوص الشرعية» واجتهاد فيما لا نص فيه من حيث إن خحصوص تلك المصلحة في الحزئية الحادثة لم يرد بشأنما نص شرعي“. ج . اجتهاد تحقيقي:

"وهدفه [ثبات مضمون قاعدة عامة أو أصل كلي أو علة مستنبطة في الحزئيات» كما أن هذا الاحتهاد وارد في مناط الحكم المنصوص فكذلك يرد في مناط الحكم الحزئي الذي لا نص فيه"”. ولابد من التمييز بين الاحتهاد النظري والاحتهاد التنزيلي» فالاحتهاد التنزيلي يقع على جميع النصوص حت القطعية منها يدخلها الاجتهاد البياني والتعليلي» ولا عکن آن یلغی فیه الاحتهاد بوحه ماء كما يجب التفريق بین الاحکام القطعية الغیر معللة والتعبدية مناما امحدود القدرة وفروض الیراث

1 . الآمدي» الإحكام في صول الأحکام» 224/3.

2 . نحم الدين الزنكي» الاجتهاد قي مورد اللص» ص 36.

3 . فتحي الدريني» بحوث مقارنة قي الفقه الإسلامي وأصوله» ص 34/1. 4 . ينظر: بحم الدين الزنكي» الاحتهاد ف مورد النص» ص 37.

5. المرحع نفسه» ص37.

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

وعدد الرکعات وغیرها آي؛ العلومة من الدین بالضرورق الق لا تتغير وبين الأحكام المعللة بالعلل والمصالح والأعراف التي يطرأ عليها التغيير بتغير عللها ومصالحهاء لأن لحكم يدور مع علته وجودا

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المطلب الثاني: تعریف النص وآنواعه. بعدما استقر في آذهننا معنی الاحتهاد وعا آن الاحتهاد حصوله من النصء سأتطرق في هذا المطلب إلى تعريف النص لغة واصطلاحا وبعض ما ذکره الأصوليون في معاني النص وآقسام لنصوص الشرعية باعتبار القوة وباعتبار ابحلاء واخفاء. الفرع الأول: تعريف النص لغة واصطلاحا أولا. تعريفه لغة: من مصدر نص للدلالة على الرفع والإظهار» ومعنى التحريك والتعيين» وإبلاغ الشيء إلى منتهاه» ومعنى الاستقصاء أيضاء وله معنى إسناد الحديث والرفع» يقال نصت الظبية حيدها: آي) فد ,وتضن فلان غل اللنضنة؟ أ غاية النضيحة والشهرة” : ثانيا. تعريفه اصطلاحا: إن الباحث عن معن النصٌ في الاصطلاح الأصولي يجد أن استخدام هذه الكلمة قد مرّ بمراحل متعدّدة» وأطلق بإطلاقات مختلفة» حّى أصبح من باب الْمُشترك اللفظي فهناك من يرى أن أوّل مَن استخدم كلمة (نَصّ) الامام الشافعي -رحمه الله-في كتابه: الرسالة الذي يعد الركيزة الأولى لعلم أصول الفقه» كما هو مقرر ومشهورء وقد أطلق الشّافعي كلمة (نصّ) على نصوص الكتاب والسّنة وحعله في مقابل الاستنباط”. ومنه يطلق النص في عرف الأصوليين بإطلاقين: الأول: يطلق على كل لفظ مفهوم المعنى من الكتاب والسنة» سواء كان هذا الملفوظ

2

ظاهرا أو محكماء حقيقةَ و محازا» عامًا أو خاصاء وهذا العرف مبني على الاصطلاح الغالب لأن عامة ما ورد به الشرع الحنيف نصوص.

الثاني: ما ذكره الأصوليين من كون النصّ اما مشتركا بين ثلاثة معان: المعنى الأول: هو اللفظ الغالب للظن بمعناه من غير قطع» وهذا هو اصطلاح الإمام الشافعي بناءً على استواء معنى النصّ والظاهر عنده”.

1 . ينظر: لسان العرب ابن منظور 97/7. 2. ينظر: حمد بن حمدي الصاعدي قاعدة: لا مساغ للاحتهاد مع النص وعلاقتها محل الاحتهاد الفقهي» ص 30-29. 9 ینظر : بحم الدين الزنکي» الاجتهاد في مورد النص» (دراسة أصولية مقارنق)» ص38.

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المعنی الثاني: _وهو الأشهر _ مالا يتطرّق إليه احتمال لا عن قرب ولا عن بُعد؛ كالخمسة والثلاثة فإتما نص في معناها لا يحتمل الستة» والفرس لا يحتمل الحمار أو عدد آخرء ولا يحتمل أي تأويل.فهو نص في معناه المقطوع به" .

المعنى الثالث: مالا يتطرق إليه احتمال مقبول يعضده دليل» فإن تطرق إليه احتمال لا يعضده دلیل» أو لم يتطرق إليه احتمال أصلا کان نصا" وبناء على ما سبق نستخلص بأن لفظ النص قد یطلق تارة ویراد به ألفاظ الکتاب والسنق سواء کان اللفظ دلالته قطعية و ظاهرق وقد یطلق ویراد به اللفظ الدال علی معناه دلالة قطعیه لا تحتمل النقيض والتأويل» أو دلالة ظاهرة تحتمل التأويل”.

الفرع الثاني: أنواع النصوص الشرعية. 1. باعتبار الجلاء والخفاء: للأصوليين طريقان لتقسيم الألفاظ الشرعية» طريقة الحنفية» وطريقة الجمهور (المتكلمين) فكان لحذين التقسيمين أثرٌ على الأحكام. أولا. باعتبار الجلاء: عند الجمهور اللفظ ينقسم إلى قسمين: النصء والظاهرء أما عند الحخنفية ينقسم اللفظ باعتبار الوضوح والحلاء إلى أربعة أقسام: الظاهر»ء النصء المفسرء المحكم» وسأكتفي في بحثي هذا بطريقة الأحناف من حيث التفصيل: الظاهر: "وهو ما ظهر المراد به لسامع بصیفته. "وبعبارة أكثر تفصيل هو اللفظ الذي يدل على معناه بصيغته من غير توقف على قرينة حارحية» مع احتمال التخصيص «التأويل وقبول النسخ»"” مثل قوله تعالى: إوَأَحَلَ اللُّ الَْيْعَ وَحَرّمَ الرّبَ [البقرة:275]

1 . ینظر: آبو حامد محمد الغزالي» المستصفى من علم الأصول 196/1.

2 . ینظر: الصدر نفسه, ص 196.

3 ينظر: ابن تيمية» بحموع الفتاوی» 288/19.

4 . آبو البرکات النسفي» كشف الأسرار شرح المصنف على المنار» 2005/1. 5 محمد أديب صالحء تفسیر النصوص ی الفقه الاسلامي» 143/1.

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

"فهو ظاهر ني كل بيع وتحرم كل ربا رغم أنه جاء لنفي المماثلة بين البيع والرباء ردا على المشركين القائلين بعدم التفرقة بينهما

حكمه: "وجوب العمل بالذي ظهر منهء”” بما دل عليه من الأحكام» حت یقوم الدلیل الصحیح عل ی أو تأريلة أو لسك .

اللص: هو ما ازداد وضوحاً علی الظاهر ععنی من التکلم a‏ الق زان يدل على الحك» الذي سيق لأجله الكلام دلالة واضحة» تحتمل التخصيص والتأويل احتمالا

ی من احتمال الظاهر» مع قبول النسخ في عهد السا مثال» قوله تعالى: (وَأَحَكَ الله بَبْعَ وَحَرّمَ الرّبَا [البقرة: ۰]275 فهي نفي التماثل بين البيع والرباء في الحرمة» والکلام سیق غذا 00

حكمه: وحوب العمل بالذي ظهر منه على سبيل القطع واليقين علما أن الاحتمال في النص أبعد منه ق الظاهر, فکان التص آولل من الظاهر عند التقابل» وحمل علیه ".

المفسر: هو ما زاد وضوحاً على النص» وظهر الراد به من ة رو احتمال التأویل والتحصیص لکنه ما یقبل النسخ في عهد الرسالةء“ مثل قوله تعالى: (الرَانية وَالرًا وَالزَانِي فَاجْلِدُوا کل واحد منهُما ماه جَلد: [النور:2]» فكلمة مئة مفسرة» ومعينه» دلالة واضحة قطغية لا تحتمل التأويل ولا التخحصيض» مع أا كانت تعمل النسخ في زمن الرسالة”.

1 . مصطفي الزلي أصول الفقه في نسيجه الجديد» ص 432.

2 . النسفي كشف الأسرار شرح المصنف على المنار» 2006/1.

3. ينظر: محمد أديب صالحء تفسير النصوص ف الفقه الإسلامي» 246/1.

ینظر: النسفي» كشف الأسرار شرح المصنف على المنار» /206.

. محمد أديب صالحء تفسیر اللصوص نی الفقه الاسلامي» 149/1.

. ينظر: المرحع نفسه» 149/1 .

ینظر: النسفي» کشف الاسرار 1/ 2016 ومحمد آدیب صالح؛ تفسير النصوص»153/1. . ينظر: نظام الدین الشاشي» أصول الشاشي» 76/1 .

. ينظر: محمد أديب صال» تفسير النصوص في الفقه الإسلامي» ص 166.

حب سن 0 ند o o‏

10

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

حکمه: "وجوب العمل مقتضاه بصورة قطعية, لأن دلالته علی الحكم قطعية" .

المحکم: هو اللفظ الذي دل علی معنا دلالة واضحة قطعية» لا تحتمل تأويلاً ولا تخصيصاً ولا نسحا في حياة البي ي وبعد وفاته» كقوله تعالى: «الزَّانِيَةُ وَالرَّانِي فَاجْلِدُوا كُلّ وَاجِدٍ مِنْهُمَا مال جَلَّدَةِ6 [النور:2]: "فقد ثبت بالدليل المعقول أنه وصف دائم أبداً لا جوز سقوطه ".

حكمه: "أنه يجب العمل به قطعاء فلا يحتمل صرفه عن ظاهره إلى أي معنى آخرء كما أنه لا يحتمل النسخ والإبطال» ودلالة امحكم أقوى من جميع الأنواع السابقة"”.

والفرق بين تقسيم الجمهور والحنفية في واضح الدلالة: هو أن الظاهر كما يراه المتكلمون» يقابل النص والظاهر عند الحنفية؛ لأن الاحتمال قائم في كل منهما عند الأحناف» بخلاف الجمهور النص لا يتطرق إليه الاحتمال» أما النص عند الجمهور» فهو كالممّسّر عند الحنفية» والمفسّر الذي رأيناه عند الحنفية لم يشتهر عند المتكلمين إطلاقه على معنى اصطلاحي كما اشتهر عند الحنفية» كما أن الاحتمال الغير معضد بدليل عند الحنفية لا يؤثر في قطعية النص»ء لذا بحد أن النص والظاهر قطعيان عندهم. بخلاف الجمهور أن حض الاحتمال یجعل اللفظ ظنیا کما ق الظاهر.

ثانیا. آنواع خفي الدلالة عند الحنفية: الخفي, المشکل. المجمل. المتشابه يقابله عند الجمهور: المجمل. والمتشابه.

الخفي: هو لفظ استتر معناه اراد بالنسبة لبعض آفراده لا لصیغته بل لعارض کخفاء شول السارق للنباش وهو الذي یسرق آموال الیت» والطرار» وهو الذي يسرق ويشق الحيوب رغم يقظة آصحابا فهذه التسمية الخاصة هي التي جعلت في هذا الشمول الخفاء”.

حكمة: النظر والتأمل فيه؛ ليتبين المراد به فيظهر أن احتفاءه لمزية أو نقصانء كآية السرقة في حق الطرار والنباش”.

1 . مصطفي الزلمي» أصول الفقه في نسيجه الجديد» ص 433.

2. محمد أديب صالحء تفسير النصوص في الفقه الإسلامي» ص 171. 3. لرحع نفسه» ص175.

4 ینظر: للرجع نفسه 223/1.

5 . بنظر:مصطفي الزلي» آصول الفقه في نسیجه ابحدید» صء 434. 6 . ینظر: النسفي» کشف الأسرار شرح الصنف علی النار» 215/1.

11

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المشکل: هو اسم یشتبه اراد منه بدخوله في إشكاله على وجه لا یعرف الراد به الا بدلیل أو قرينة تميزه من بين سائر الاشکال» کالشترك الفظي ويختلف عن الخفي أنه آشد منه حفای يحتاج زيادة تأمل ونظر لإخراجه من حيز إشكاله.

ومن الألفاظ المشكلة» لفظ" القری؛ تحتمل الحيض والطهرء ولفظ "أي" في القرآن» قوله تعالى: (فائوا حرتکم أَنَّى شِئْتُمْ [البقرة: 223]. فكلمة أنّ مشكلة لها معنيان قد وردت في القرآن بمعنى كيفء وبمعنى أين؛ إذا حملناها على معنى أين يكون الحكم من أي مكان شتتم» وإذا حملناه على معنى كيف» يكون الإطلاق في تعميم الأحوال» مع التخيير ق الأوصاف» لكن مع النظر والتأمل بحد أن السیاق بين الحكم بحیث سماهن حریا آي؛ مکان الولد فزال الاشکال.

حكمه: اعتقاد الحقّيه فيما هو مراد» ثم الإقبال على الطلب والتأمل فيه إلى أن يتبين المراد للعمل 0

المجمل: هو ما ازدحمت فيه المعاني» أي؛ زادت المعانى من غير رححان لأحدهماء واشتبه اشتباهاً لا يدرك بنفس العبارة بل بالرحوع إلى الاستفسار“.

وأسباب الإجمال كثيرة قد يكون نقل اللفظ من معناه اللغوي الظاهر معناه إلى معناه الخاص كالصّلاة والزكاة» الصلاة في اللغة هي الدعای والاسلام أطلقها علی العبادة الحصوصة ومنه أمر الله بالصلاة لقوله ية: (وَأَقِيمُوا الصَّلَاة وَآنُوا الزاة© [البقرة: 43]ء فلم يبين المولى كبك تفاصيلهاء ومواقيتها وعدد ركعاتا: فبين الرسول ي الاجمال فالبیان یکون منه ولیس شيء خارج عنه . حكمه: "التوقف عن العمل به حتى يتبين بالتفسير اق

1 . ینظر: محمد بن آهمد. آصول السرحسي»168/1 ومحمد أديب صالحء تفسير النصوص ف الفقه الاسلامي» ص 254. 2 . ینظر: النسفي» کشف الأسرار شرح الصنف علی النار»217/1.

3. ینظر: الصدر نفسه ص1/ 216.

4 . ینظر: علاء الدین البخاري» کشف الأسرار شرح أصول البزدوي» 54/1.

5. ينظر: محمد أديب صالح؛ تفسير النصوص في الفقه الإسلامي» ص283-280.

6. مصطفي الزلي» أصول الفقه في نسيجه الجديد» ص 434.

12

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المتشابه: هو اسم دا انقطع رجاء معرفة المراد منه ولا يرحى بُدوه أصلا فهو في غاية الخفاء بمنزلة احکم في غاية الظهور» فصار كرحل مفقود عن بلده وانقطع أثره وانقضى أقرانه وحيرانه» مثاله: کالقطعات ن آواقل السور. حکمه: اعتقاد حقية والاصابة وأن الراد به حق حتى يأ البیان.

2. باعتبار درجة تبوته و دلالته قطعا وظنا:

إن المجتهد في الأحكام الشرعية يجد نفسه أمام النص كتاباً وسنةً لا مناص من أن يكون واحد من هؤلاء» ومنها ينقسم النص الشرعي بهذا الاعتبار إلى أربعة أقسام كما يلي:

أولا. النص قطعي الثبوت والدلالة: وهي النصوص الصريحة من القرآن الكريم والسنة النبوية الثابتة بالتواتر الدالة على مدلولاتما صراحة أي؛ على معنى واحذ لا يحتمل غيرهء مثل قوله تعالى: [الرَانيَة وَالرَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَ وَاجِدٍ مِنْهُمَا مانَةَ جَلْدَةِ» [النور:2] وغیرها من الایات القرآنية لا تحتمل أكثر من حكم واحدء” فهذا النوع من النصوص اتفق أغلب الفقهاء على أن البيان لا يتوجه إليه بالأدلة الاحتهادية الى ليست نصوصاً فلا يمكن بيانه بالقياس وغيره من الأدلة الاحتهادية» أما النصوص التي هي ف مرتبته فيمكن ذلك فيقيد مطلق النص القطعي الثبوت والدلالة بنص مثله مثلگ. .كما بحد خحلافا بين الجمهور والحنفية في حكم الزيادة على النص القطعي بنص آخر هل هو نسخ أم لا؟ خلافا بينهم "يقول الغزالي: (الزيادة على النص نسخ عند قوم» وليست بنسخ عند قوم والمحتار عندنا التفصيلء فيقول: ينظر إلى تعلق الزيادة بالمزيد عليه» على ثلاثة مراتب:

الأولى: أن يعلم أنه لا يتعلّق به» كما إذا أوحب الضّلاةً والصّوم أوحب را والحجّ» هنالم 2 ود ۳ 4 : ۳ 9 یتغیر حکم الزید علیه؛ ٍذ بقي وحوبه واحزاقه واللسخ هو رفع حکم وتبدیل ول يرفع .

1 . ینظر: النسفي» کشف الأسرار شرح الصنف علی النار ص 221. 2. ينظر: نظام الدين الشاشي» أصول الشاشي» 85/1.

3 . ینظر: مصطفي الزلمي» أصول الفقه في نسيجه الجديد» ص 437. 4. ينظر: بحم الدين الزنكي» الاحتهاد في مورد النص» ص100.

5. الغزالي» المستصفى» 94/1.

13

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

الرتبة الثانية: وهي أقصى البعد عن الأولى» أن تتصل الزيادة بالمزيد علیه اتصال اتحاد يرفع قرو والانفصال كما لو زيد في الصّبح كعتانء فهذا نسخ إذ كان حکم الرکعتین الاجزاء والصّحّة وقد ارتفع...

الرتبة الثالثة: وهي بين المرتبتين» زيادة عشرين حلدةً على ثمانين حلدةً في القذف» وليس انفصال هنه اليادة کاتفصال الوم عن الصلاق ولة اتضداا كاتضال التکعات.. .1۷

كما اختلفوا في تخصيص عام القرآن والسنة التواترة بالسنة الأحادية والقیاس» یری بعض الحنفية أنه لا يجوز التحصيص؛ لأن مدلول العام عندهم قطعي» فيكون إعمال الآحاد في تخصيصه إعمالاً للظني في مقابل القطعي ومن ت لا يجوز. بينما ذهب الجمهور إلى أن دلالة العام ظنية لذا يجوز تخصيصها بر الواحد”. ثانيا. النص قطعي النبوت ظني الدلالة: كآيات القرآن العامة التي دخلها التخصيصء والنصوص الظاهرة التي قام الدليل على أن ظاهرها غير مراد» أو تطرق إليها احتمال التأويل» وغير ذلك من الأمور التى تحط دلالتها من درحة القطع» وكذلك ما كان بمذه المثابة من الأحاديث المتواترة»” "وهذا النوع يجوز أن يتوجه إليه البيان بالنصوص والأدلة الأخرى» فيجوز تخصيص العام الخصوص من القرآن والسنة المتواترة بخبر الواحد والقياس والمصلحة والعرف على تفصيل ف الشروط والضوابط» كما يجوز تأويله» ولا يجوز نسخه عند جمهور الأصوليين إلا بنص في رتبته"”. الثا. اللص ظني الثبوت قطعي الدلالة: کأعبار الآحاد التي هي ظنية الثبوت لأتما لم ينقل عن طریق التواتر» لکن دلالتها قطعية لا تحتمل غیرهاء وهذا النوع من النص یتوحه الیه الاحتهاد والبیان من جهة ثبوته» ویتوحه إلى متنه البيان بالنصوص القطعية بدون خلاف» ویجوز نسخه بکل نص

1 . الغزالي» الصدر السابق» 94/1.

2 . ینظر: الغزالي» الستصفی 232-248/1. والنسفي: کشف الأسرار شرح الصنف علی النار» 165-164/1علاء الدین البخاري» كشف الأسرار شرح أصول البزدوي» 294/1. ومحمد أديب صالح: تفسير النصوص في الفقه الإسلامي» 106/2- 117

3 . ینظر: علاء الدین البخاري» کشف الأسرار شرح أصول البزدوي» 84/1 وخليل بن كيكلدي العلائي» المجموع الجذهب في قواعد الذهب. 445/2.

4 . بحم الدين الزنكي» الاجتهاد في مورد النص» ص 105.

14

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

ثابت. بخلاف النفية الذین عنعون تخصیص العام القطعي الثبوت بخبر الواحد والقیاس نعونه هنا أيضاء بل يعمدون إلى قواعد التعارضء فیعملون بالتأحر من الخبرین علی طريقة النسخ فان ۸ یعلم التأحر طلبوا الترحیح؛ وا سقط الدلیلان.

رابعا. النص ظني الغبوت والدلالة: "ظني الثبوت والدلالة معاً وهذا يكون في خبر الواحد الدال علی معناه دلالة ظنية, " "ولم يختص سندها بشيء ما قال عنه بعض العلماءء إنه يفيد العلم کاحتف بالقرائن» وليست متوتما نصوصا في مواردهاء بل قابلة لاحتمال"”. حكم هذا النوع من النص جواز توحه البيان إليه بالنصوص وغيرها من الأدلة الشرعية المعتبرة» إلا أنه كسائر النصوص لا ينسخ إلا بنص ثابت» فلا يجوز نسخه بالقياس والأدلة الأحرى". والقسم الأول هو المعنى بالبحث والدراسة وهو النص القطعي الدلالة والثبوت» وقد اختلف العلماء ومع اختلافهم في لم هموا خالفيهم بارتکاب الغیر السائغ من الاحتهاد؛ لاسیما ٍذا کان الاحتهاد نصا شرعیا» کما قرر اهاط حیث قال: (إن الأصل الكلي إذا انتظم في الاستقراء يكون كليا جاريا مجرى العموم في الأفراد) 6 وقال أيضا: (وإنما الأدلة المعتبرة هنا المستقرأة من جملة أدلة ظنية تضافرت على معنى واحد حتى أفادت فيه القطع؛ فإن للاجتماع من القوة ما ليس للافتراق» ولأجله أفاد التواتر القطع؛ وهذا نوع منهء فإذا حصل من استقراء أدلة المسألة بجموع يفيد العلم؛ فهو الدليل المطلوب» وهو شبيه بالتواتر المعنوي بل هو کالعلم)"» وخلاصة القول في هذا المطلب أنه إنما عمدت لذكر هذه التقسيمات حتى يتبين لنا موقع النص القطعي الدلالة والثبوت بين نظرائه وهو المعني بموضوع البحث والدراسة.

1 . ينظر: بحم الدين الزنكي, الرجع السابق» ص106_105.

2 . عبد الكريم النملة» الجامع لمسائل أصول الفقه وتطبیقاتما علی الذهب الراحح؛ 3299/1 3 . العلائي» المجموع اليذهب ق قواعد المذهب» 444/2.

4 . بحم الدين الزنكي» الاجتهاد في مورد النص» ص 106.

5 . ينظر: المرحع نفسه» ص107 .

6 . الشاطي» الموافقات» 34/1.

7 . لصدر نفسه 28/1.

15

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المطلب النالث: المراد بالاجتهاد في مورد النص سأتناول في هذا المطلب معاتي خاصة بعبارت: المورد والنص کل علی حد سواء تم بیان متعلقات

القاعدة» والمقصود بالاحتهاد ی مورد النص من خلال هذا البحث. لقد تناول الاصولیون والفقهاء مصطلح الاحتهاد والنص بالشرح والتعریف واستعملوا عبارة: لا احتهاد تي مورد النص» "لكنهم لم يبينوا الراد من هذا الترکیب. بل بحد شراح قاعدة رلا مساغ للاحتهاد في مورد النص) لا یتعرضون لبیان ماهية هذا الترکیب بخصوصه الا مقترناًبفي |ساغته". فنحن إذن بحاحة إلى فهم لفظ مورد وتحديد النص الذي لا يستساغ الاحتهاد في حضوره. الفرع الأول. تعريف معاني لفظ "ورد" في اللغة وفي اطلاقات الأصوليين:

أولا. المعنى الأول: معنى ورود الشيء وبلوغه» والإشراف عليه سواء دخله أم لم يدخله» لقوله تعالى: (وَإِن منک الا وارذهًا) [مریم:71] فسرت أن ورود الكفار مع المسلمين جهنم» فیدخلها الکفار ولا یدخلها اه

ثانیا. المعنی الثاني: حضور الشيء ورد فلان وروداًء "حضر"”

فهذه التعاریف کانت بحردة عن استعمالات الأصولیین» آغیر آن الضاف یکتسب بعض العنی من الضاف إليهء وذلك يشي بأنَّ هناك إضافةً في المعنى إلى جانب الإضافة اللفظية» فطلوع الشمس هو غير طلوع القمر مثلاء وهنا يمكن أن يكتسب لفظ (مورد) شيئاً من المعنى ويكتسي نوعاً من الخصوصية بإضافته إلى (النص)"*.

1 . بحم الدين الزنكي» الاحتهاد في مورد النص» ص 43.

2 . ابن منظور» لسان العرب» 457/3.

3 . محمد حبل» المعجم الاشتقاقي المؤصل لألفاظ القرآن الكريمء 788/2 . 4 . بحم الدين الزنكي» الاجتهاد في مورد النص» ص 45.

16

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

اطلاقات الأصوليين للفظ "مورد": نذكر على سبيل المثال لا الحصر إطلاق الإمام الغزالي حيث يقول:" الأصل الذي يمتنع القياس علیه.... لا يعدو ثلالة اوه نذکر اننین:

أحدهما: أن يدل نص أو اجماع على اختصاص الحكم بمورده» فيمتنع إلحاق غيره به لما فيه من إبطال الاختصاص...

والثاني: ألا يعقل المعنى في مورد النص» فيجب الاقتصار عليه

ومن خلال سياقها يظهر أتما تنصرف إلى المعنى المنطوق الصريح الظاهرء أما المعاني غير الظاهرة للنص فلا تكون موردا له» وإن كان النص حاضراً فيها» وحدیر بالذکر آن ترکیب قاعدة (الاحتهاد ق مورد النص) من حيث اللغة لا يدل في حد ذاته على أنه احتهاد سائغ أو غير سائغ» بل هو مشترك لفظي في المعنيين» وبعد تحرير قاعدة (لا مساغ للاجتهاد في مورد النص) في محلة الأحكام العدلية وتداوها أصحاب الشأن» صار يستقرٌ في الأذهان أن هذا التركيب ينصرف إلى الاحتهاد الغير سائغ في النص”.

أما المقصود من النص: كما سبق ذكره في المطلب السابق هو النص القطعي دلالة وثبوتاء لأن الحكم الشرعي حاصل بالنصء فلا حاحة لبذل الوسع في تحصیله "ولأن الاجتهاد ظني والحكم الحاصل به حاصل بالظني, بخلاف الحاصل بالنص فإنه يقيني» ولا يترك اليقيني للظني ‏ ومنه يكون المراد بالنص هو المفسر وا محكم.

وبما أن هذا الموضوع أصله منبثق من قاعدة لا مساغ للاحتهاد في مورد النص كان حتما علينا

1

الوقوف على مفاهيم هذه القاعدة باختصار.

ثانيا. شرح قاعدة لا مساغ للاجتهاد في مورد النص: وقبل التعمق في مضمار بقية المباحث نعرض وجهات النظر في شرحها على عجالة. 1_ إن شراح هذه القاعدة متفاوتون في بيان ما المراد بالنص والاجتهاد فمنهم من يرى أن النصّ لقصود هو النصن الصریح ومطلق الاجتهاد من غیر فده مثل سلیم رستم باز الیناني واا الست 1 . محمد آبو حامد الغزالي» شفاء الغلیل في بیان الشبه والخیل ومسالك التعلیل» 633-642/1.

2. ينظر: بحم الدين الزنکي» الاجتهاد في مورد النص» ص 46. 3. أحمد الزرقا» شرح القواعد الفقهية» ص 117

17

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

على حيدر لم يقيّد الاجتهاد ولا النص وأطلقهما من كل قید" فقال: "والراد من النص هنا (الکتاب الكريم والسنة أي الأحاديث الشريفة) مثال ذلك: قد نص الحديث الشريف أن (الْبَيَّهُ عَلَى مَنِ اذَعَىء وَالْيَمِينْ عَلَى مَنْ أَلْكْرَ),” فبعد وجود هذا النص الصريح لا يجوز لأحد من امحتهدين أن يجحتهد بخلافه ويقول بحكم یناقضه كأن يقول في هذه المسألة: يجوز سماع البينة من المنكر أو أن اليمين على التي"

وحاء أحمد الزرقا فبيّن المراد من النصّ هو المفسّر والمحكم فقال: "المراد بالنصّ الذي لا مسّاغ للاجتهاد معه هو المفسّر المحكم, وإلا فغيرهما من الظاهر والنصّ لا يخلو عن احتمال التأويل". نم يأي مصطفى الزرقاء فبيّن أن المراد به الكتاب والسنة الثابتة والإجماع الثابت”. _بعض الأسباب المحتملة في صياغة القاعدة:

N A:

مما لا شك فيه أن هذه القاعدة صدرت في مجلة الأحكام العدلية العثمانية سنة 1286م حيث وردت في المادة: 14 فإن من أهم الاحتمالات التي يمكن إبرازها لتفسير الأسباب وراء صیاغتها ی ابحلة ی

-قد تكون القاعدة قضائيةٌ أريد بما التنصيص على القاضي متي خالف نصاً شرعياً صريحاً نُقض حكمه فسجلوها لتكون مناراً للقضاءً» يرجحعون إليها في صحة قضائهم أو فسادها.

-وقد تكون تحريرا لما هو موجوداً في بطون الكتب والقواعد الفقهية أرادوا بما معرفة ما يجتهد فيه وما لا يجتهد فيه وبيان حرمة النص وحجيته.

-وقد يكون ابتغوا بما منع الاحتهادات الخالفة للمذهب النفي نظرا لأن باب الاجتهاد مسدود والإماء للقضاة والمفتين بأن يقفوا عند حدهم”» وغيرها من الدوافع امحتملة.

1 . ينظر: بحم الدين الزنكي» الاجتهاد في مورد النص» ص 212-211.

2 . رواه الدارقطني قي السنن» كتاب الحدود والديات وغيره» حديث رقم: 3190 4/ 114. وقال عنه الألباني: " إسناده ضعيف " في إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل» 267/8.

3 . على حيدر» درر الحكام في شرح جلة الأحكام» 32/1.

4 . أحمد الزرقاء شرح القواعد الفقهية 147/1 .

5 . مصطفي الزرقاء المدحل الفقهي العام 1015/2

6 . ينظر: بحم الدين الزنكي» الاجتهاد ق مورد النص» ص 209.

18

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

3_القاعدة وعلاقتها بالاجتهاد الفقهي: الاحتهاد دلیل ظني دائماً لا عکن آن یکون قطعیا والنص المقصود في هذه القاعدة هو القطعي

الدلالة والثبوت ومنه الاحتهاد ما آن یکون مدلوله یتفق مع النص أو لا؟ فإذا کان مدلوله متفمّا مع معنی النصء فابحتهد یر ویجوز له. عند الجمهور» ولأن الحكم الشرعي قد یثبت بالکتاب والسنة والاجماع والقیاس ي آن واحدء ومنه عندهم الاجتهاد علی سبیل ابلواز لا الوجوب وحینثذ یصبح معنی القاعدة: (لا احتهاد واحبٌ مع النص).

ویری احنفية أن النص القاطع في ثبوته ودلالته لا اجتهاد معه؛ لأن الدليل القاطع هو الذي بلغ الغاية القصوى في بيان مقصود المتكلم من كلامه وقد ثبت بطريق لا شك فيه» وحيئئذٍ لا حاحة للاجتهاد معه للاستغناء به» فلا احتهاد مع النص لعدم الحاحة إليه. إذن القاعدة أقرب إلى كوتما قاعدة حنفية الأصل مبناها في الرّيادة على النصّ هل هي نسخ أو بيان والجمهور يرون أتما بيان وهو الراحح". ولتت بضده التفضيل أكثر عن القاعدة» ولا بالملابسات المحيطة بما عند صياغتها فهي قاعدة متينة ما بحاضا فهمّا وتنزیلا. الفرع الثاني. المقصود (بالاجتهاد في مورد النص) في مجال بحني هذا:

آولاٌ: ما کان قطعی الثبوت والدّلالة مّا مهو متعلق بثوابت العقيدة و العبادق أو بعالم الغيْب مما استأثر الله سشبحانه بعلمه» وكذلك ثوابت العاملاتِ الدنيوية لا جوز تحاوز أحكام قي مثل هذه النصّوص أو تَعطِيلُّهَا إلى يوم الدين وإلآّ أَدَى الأمرٌ إلى نسخ الدين والخروج منه» أما ما کان قطعی الثبوت والدّلالة إلا أنه متعلق بمصالح متغيرةٍ مُرتَنَةٍ بوحود أسباب وعلل معينة» فإنة إذا انتفث تلك الصا لتغيّر الأوضاع الاحتماعية أو الاقتصادية أو السّيّاسّية ونحوها من الأسباب والعّل» فان الاحتهاد فيه قد يصل إلى استنباط حکم حدید یمق للصلحة التي تعطلت. ویتسَاوق مع الأوضاع ابديدة الراهنق والواقع حیر شاهد علی هذاء دون أن نلغیخ النصٌ َو ندسخ المکم الأول»” إذٌ متى

1 . ینظر: مد الصاعدي, قاعدة: لا مساغ للاحتهاد مع اللص وعلاقتها محل الاحتهاد الفقهي» ص118 -123. 2. ينظر: أبو لبابة حسين» تغير الأحكام في الشريعة الإسلامية» ص 5.

19

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

توفرث ظروف تفعيل الكم الأول وتحقيق المصلحة منه تُعيدٌه إلى دائرة العمل بعد النظر في العلة التي شرع من أجلها الحكم كا قافن ای هس از قاری

ومنه فالاحتهاد المعنى هو الاجتهاد الواقع مع وحود النص القطعي الدلالة والثبوت» ليس معناه الاجتهاد الذي يرفع وحود النص ولا الاجتهاد الذي يرفع الحكم المستنبط من هذا النص رفعاً دائماً ومؤبداً» فهو احتهاد لا یتجاوز النص. فیلغیه ونغا یتجاوز امکم الستنبط منه» وهذا التجاوز للحكم ليس موقفاً دائماً وأبداً بل النظر في مدی توافر الشروط اللازمة لاعمال هذا احکم الستتبط من هذا النص على النحو الذي يحقق حکمته وعلته والصلحة البتغاة منه» فاذا توافرت الشروط فلا بحاوز للحكمء” أي؛ ليس اجتهاد في النص ذاته بل اجتهاد في تحقيق مناطه.

"وطبائع النصوص تختلف وضوحاً وغموضاًء قطعاً وظناء ثُبونًا ودلالة» فإن وقوع الاحتهاد في مواردها يكون مختلفا كذلك» فقد يكون نوع من الاجتهاد في نص مقبولاً وسليماء بينما يكون مثله في نص آخر اجتهاداً في مورد النصّ مقدوحاً فيه ومطعوناً» فطبيعة كل نص على حدة تحدد طبيعة مورده ومعناه» وطبيعة ذلك المعنى تحدد نوع الاجتهاد السائغ فيه والاجتهاد الذي لا يساغُ"”.

زاتما سبق عکن آن نستنتج أن العلاقة القائمة بين النص والاحتهاد هي علاقة تداحلية تلازمية

حتمية بحكم أن النص حى الاحتهاد یدور معه حلیاً وضمنیا فإن الأحكام الصادرة تکون قوتا

بحسب اعتبار درحة النص.

1 . ينظر: أبو لبابة حسین» الرجع السابق» ص 5. 2 . ينظر: محمد عمارة» النص الإسلامي ين التاريخية والاحتهاد والجمود» ص 24-23. 3 بحم الدین الزنکي» الاجتهاد ثي مورد النص» ص 48.

20

7 ر 4 ب 2يي>© < )كه

۱ 1 ۱ ۲ ۱ ۲ ۸ ۲ ۱ ۲ ۱ ۲

6 ۳

/ ۱

۸ 1

الیحث الاو ل

ضواط الاجتهاد في مورد النص ويشمل خمسة مطالب: المطلب الأول :اعتبار قواعد فقه التنزيل. المطلب الثاني :إعمال فقه الموازنات ومآلات الأفعال. المطلب الثالث :الاستعانه بالقرانن والسیاق.

المطلب الرابع :مراعاة تحقیق المناط.

المطلب الخامس الفهم المقاصدي للنص وتطبیقه

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المبحث الأول: ضوابط الاجتهاد في مورد اللص

لقد وضع الأصوليون بعض الضوبط في عملية التنزيل المتمثلة في اعتبار قواعد فقه التنزيل» واعمال فقه الموازنات» وأيضا ضرورة مراعاة مآلات الأفعال» وكذا الاستعانة بالقرائن والسياق» مع مراعاة تحقيق المناط والفهم المقاصدي للنص وتطبيقه وسنتعرض إليها بالترتيب المذكور. المطلب الأول: اعتبار قواعد فقه التنزيل

سأتطرق في هذا المطلب لبعض قواعد الاحتهاد التي وضعها العلماء للوصول إلى التنزيل السليم وقبل الشروع في القواعد لابد للإحالة إلى : فقه التنزیل: هو الاحراء العملي لا حصل علی مستوی الفهم التجريدي للأحكام الشرعية» على واقع الأفعال والأوضاعء وتكييف السلوك بماء إِذْ هو مناط نمرات التشریع". _مفهوم قواعد فقه السزيل :

إن لفقه التنزيل قواعدَ عامة تنضوي تحت الاستثناء بمفهومه العام» قد تعزب عن ذهن الفتي حاصة في وقت صياغة الحكم الكلي التجريدي؛ يضطر للعمل بما عند مواجهة الواقع بتأصيله الفقهي الذي يحتمل تعديلاً بقصد الملاءمة والمناسبة» أو إرحاء في التطبيق إلى الظرف المواق» ذلك أن لكل واقعة مُدرَكًا خاصًا بماء لکن تقارنما عند التنزیل ملابسات واضافات تقتضي النظر فيها بمعالحة اجتهادية استثنائية تستوفي مقصود العدل والمصلحة ولا شك أن إغفال قواعد التنزيل بحكم ضيق الأفق وقصور المنهج. ونقص الآلة» وانحسار النظرء» مفض إلى الحرج المدفوع شرعًاء وعائد على مقاصد الدين بالنقض والإبطال» وهذا لا يعني إزالة الحكم الأصلي وإسقاطه من دائرة العمل» على نحو ما يلهج به أحلاف الد العلماني» بعض الحداثيين وغلاة فقه الواقع؛ لأن الله ل أنزل الشريعة ثابتة مكينة لا تتغير بتغير الأهواء» والأغراض» والطبائع؛ وإنما التغيير يلابس من الأحكام ما كان جارياً على مناطات متغيّرة» ومتعلّقات دائرة مع المصالح حيث دارتء” وهذا ما يقرره» سلطان العلماء العز بن عبد السلام بقوله: "أعلم أن الله شرع لعباده السعي في تحصيل مصالح عاجلة وآجلة» تجمع كل قاعدة منها علة واحدق, تم استئنی منها ما في ملابسته مشقة شديدة» أو مفسدة ثُربي على تلك

2 . ینظر: قطب الریسون» صناعة الفتوی في القضایا العاصرق ص 281-280.

22

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

الصا وکذلك شرع شم السعي ق درء المفاسد في الدارين أو في أحدهما؛ تجمع کل قاعدة منها علة واحدة» ثم استثنى منها ما في احتنابه مشقة شديدة أو مصلحة تربي على تلك المفاسد» وكل ذلك

f 2 1 3 ۳‏ 7 ۳ رحمة بعباده» ونظر لهم ورفق"» وعکن آن نستعرض آربع قواعد لعملية التنزیل . الفرع الأول: قاعدة التعدیل وقاعدة الاستثناء.

أ_قاعدة التعديل:

أولًا. المقصود بقاعدة التعديل: هو ما نحده في تلك الحوادث التى استصحب فيها امحتهدون الأحكام الأصليّة في معالجتها؛ مع العدول إلى نوع من الاستثناء الحزئين والظرقٌ _طرونة الشريعة ویسرها _ با یناسب خصوضيات تلك الحادثة نا يحمّق العذل وللضلحة فيها» والخاما: على التعديل فيما يعرض من الحوادث أن المحتهدّ لو ل يَعْمَدُ إلى نوع من الاستثناءٍ في تكييف تلك المستجدّات لتمخّض عن ذلك من المفاسد والأضرار مالا تقرره الشريعة» ولا ترضاه قواعدها القطعيّة المتينة ومخالفاً

2

ثانيا: طرق التعديل: للتعديل طريقان: وهما مسلك التضييق والتوسيع.

_التضييق: من أهم الشواهد الاجتهادية ما سار عليه أسلافنا نذكر من الأمثلة الحزئية الدالة عليه ما ورد في تضمين الصّناع رغم أنّ الأصل عدم الضّمان؛ لأتمم مؤتمنون على ما بأيديهم» لكن لاً كان ذلك ذريعة إلى ادغّاء التلف والضياع» خاصّة عند ضعف الوازع الديني؛ فإن المتعين والراجح تضمينهم حفظاً للمصلحة العامة» ودرءاً للمآلٍ المتوقّع عند عدم التَضمين”.

_التوسيع: ماحكاه الشافعي #: في قاعدة» (إذا ضاق الأمر اتسع) وقد أحجاب بما في ثلاثة مواضع؛ منها: فيما إذا فقدت المرأة وليها في سفرء فولت أمرها رحلا جاز لحا ذلك رفعا للحرج *.

1 . عز الدين بن عبد السلام؛ قواعد الأحكامء 162/2.

2 . ينظر: عبد الرمن السنوسي» اعتبار المآلات ونتائج التصرفات» ص 421-420. 3. ینظر: الرجع نفسه ص 421.

4 . ینظر: حلال الدین السيوطي, الأشباه والنظائر» 83/1.

23

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

ب_قاعدة الاستثناء:

و _ المقصود بقاعدة الاستخناء: "وهو العدول عن تطبیق حكم شرعي في حق بعض الأعيان الم ثانيًا: أنواع الاعفاء الاستندائي.

أولا. استثناء باعتبار الضرورة: كإسقاط عمر ذَفنه لحد السرقة أيام الحاعة» وهذا استثناء سوّغته ضرورة حفظ النفوس لأن النفس في حالة جوع فيتعين توفير أسباب عيشهاء ومصادر قوتماء ودرء الحدود عنها في مظان الشبهة التي تقتضي ذلك الاستثناء.

ثانيا. استثناء باعتبار المصلحة: كإسقاط عمر 45 أيضاً لسهم المؤلفة قلويهم بعد أن تقوت شوكة الاسلام وانبسطت رقعته» وأصبح الإسلام في عزة من أمره» وعلت كلمة التوحيد ولا يخفى ما وراء هذا الاستثناء من مراعاة مصلحة حفظ مال المسلمين» وتصريفه في الوجوه المشروعة بناءً على فقه الحاحة» ومنطق الأولويات.

ثالغا. استضاء باعتبار المآل: كإسقاط الحدود في الغزو”. وسنتطرق لهذا القسم بالتفصيل في مطلب لاحق. الفرع الثاني: قاعدة الإرجاء المؤقت, وقاعدة الاستبدال. أ_ قاعدة الإرجاء المؤقت: أولًا. المقصود بقاعدة الإرجاء المؤقت: "هو العدول عن تطبيق حكم شرعي في حالة معينة انیا. صورته: صورة الارجاء اوقت واضحة جلية ی تأحيل سيدنا عمر ذه لتطبيقه حد السرقة عام احاعة؛ لان ابحوع شبهة تدرأ الحد» فيكون في تطبيقه حرج منافي لتحقيق الأمن الغذائي والاستقرار النفسي ومناق لمقصد الحد نفسهء وإن كثيراً من البلدان الإسلامية يعوزها الأمن السياسي والاجتماعي والنفسي» ولا يعمل فیها بقاعدة (الارحاء) یی صورة معينة من التنزيل الفقهي على

1 . عبد احید النجا فقه التدین فهما وتنزیلاء 139/2 2 . ینظر: قطب الریسونی» صناعة الفتوی نی القضایا العاصرق. ص283-282. 3. عبد المحيد النجار» فقه التدین فهما وتتزیلا» 139/2.

24

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

الواقع» ما يؤول إلى حرق قانون العدالة» ومبداً الصلحة, وموحب القصد." الذي حری به هذا التنزیل وعلیه انبنی» ولا سيما إذا كان السبب الحامل علی الارجاء خطباً عظيماً کانقداح الفتن» أو انخرام نس الحياة» أو اضطراب أسباب العیش . ب_ قاعدة الاستبدال: أولاً. المقصود بقاعدة الاستبدال:

الملقصود به العدول عن الحكم الأول» إلى حكم اجتهادي مستجد آخر هو أقدرٌ علی تحقيق المصلحة وأحرى للعدل؛ نظراً لكون المناط الذي هو مستند الحكِم الأول قد انتقل إلى ما يقتضيه الاحتهاد الجديد» وعلى هذا فليس التغيرٌ اطّلاح الأحكام السَرعيّة محض التَشهّي» ولتثر بافرازات العصر ولا أحدًا بما يُشاع ويّذاع من أقوال للعلمانيين وبعض الحداثيين بمطلق الاستبدال إِنما هو تكييف فقهي مبني على النظر والتمحيص في الوقائع» وبيان الأحكام فيها ويقوم بمذا الدور من كان رياناً في الشريعة» ومن أمثلة ذلك: حين قضى سيدنا عمر بن الخطاب ذه بإغلاق دائرة التَلفْظِ بطلاق الثلاث حيث رأى أن النّاس اتخذوا من الحكم الأصلي الذي يعتبر الثلاث بلفظ واحدٍ طلقةً واحدةً يملك الزوجٌ فيها الرّجعة وسيلةً للتجاوز والتلاعب؛ ولا سبيل إلى حسم هذا الباب الا بإمضائه على فاعليه”.

وكما يحب على الفقيه قبل تنزيل الحكم من أمرين كما قال ابن القيم: "ولا يتمكن المفتي ولا الحاكم من الفتوى والحكم بالحق إلا بنوعين من الفهمء أحدهما: فهم الواقع والفقه فيه واستنباط علم حقيقة ما وقع بالقرائن والأمارات والعلامات حتى يحيط به علماء والنوع الثاني: فهم الواحب في الواقع» وهو فهم حكم الله الذي حكم به في كتابه أو على لسان قوله في هذا الواقع» ثم يطبق أحدهما على الآحر".

"وعلیه فمفتي العصر لا يجد مندوحه عن الاضطلاع بمذه القواعد» المهمة التي هي فرع عن التطبيق ا محكم لمقومات التنزيل» ونمرة له. فکل مفتِ يستفرغ وسعه في تحقيق المناطات» وتقدير أيلولة

1 . ينظر: قطب التِيسون» صناعة الفتوى في القضايا المعاصرة»؛ ص 284-283. 2. ينظر: الرجع نفسه ص 284.

3. ينظر: عبد الرحمن السنوسيء اعتبار المآلات ونتائج التصرفات» ص 424-423. 4. ابن القيم» إعلام الموقعين» 69/1.

25

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

القاصد. وقحیص نتائج الأفعال لا يستغني عن رکوب معابحات احتهادية استثنائية تکفلها قواعد:

التعدیل» وتأحیل ا

1 . قطب الریسونی» صناعة الفتوی نی القضایا العاصرق ص 285.

26

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المطلب الثاني: اعمال فقه الموازنات ومالات الاٌفعال. نعرض في هذا المطلب مفهوم فقه الموازنات وما يتفرع عنها من تقسيات» ثم التحقيق في مالات

الأفعال في الاصطلاح الفقهي وبيان بعض المسالك الكاشفة عن مآلات الأفعال. الفرع الأول: مفهوم فقه الموازنات.

أولا: تتسم الشريعة الإسلامية باليسر والشمولء فأما همولها أنه لا يوحد أمر ولا تحدث قضية إلا وف الشريعة حكم لها إما نصاً وإما استنباطاء ولذلك فهي تستوعب كل قضايا البشر في كل زمان ومكان» وأما يسر الشريعة فيتمشل في مراعاتا لأحوال الناس وظروفهم المختلفة» بأن جعلت لكل ظرف أو حال أحكاماً تناسبه ففي الظروف العادية نظمت الشريعة أحوال الناس مما يكفل مصالحهم» وني الظروف الاستثنائية التي يطرأ على الناس فيها أحوالٌ تمعلهم في حاجة إلى الرخصة والتيسير سنت الشريعة أحكاماً لتلك الظروف» لرفع الحرج والمشقة» ولعل من أبرز أحكام الشريعة في الأحوال الاستثنائية أحكام الضرورة والرخصة وأحكام الموازنة بين المتعارضات وهو ما يُسمى ب فقه الموازنات” . تعريفه: لغة واصطلاحا. نتجاوز تعريف الفقه لغة واصطلاحا ونعرج لتعريف الموازنة. الموازنة لغة: "العادلة والقابلة وااذاة یقال وازنه أي عادله وقابله ا اصطلاحا: "ترحح خير الخيرين وشر الشرین وتحصیل أعظم المصلحتين بتفويت أدناهما وتدفع أعظم المفسدتين باحتمال ا

وبمذا فإن منهج فقه الموازنات هو: مجموعة المعايير والأسس التي يرجح بما بين ما تنازع من المصالح أو المفاسد» ويعرف به أي المتعارضين ينبغي فعله وأيهما ينبغي تركه ليحكم بناء على تلك الغلبة بصلاح ذلك الأمر أو فساده”.

1 . ینظر: عبد احید السوسة فقه الموازنات في الشريعة الإسلامية» ص 9. 2. محد الدين محمد الفيروز آبادي» القاموس احیط» 1238/1.

3 . ابن تيمية» مجموع الفتاوي» 48/20.

4. ينظر: عبد امحيد السوسة, فقه الموازنات في الشريعة الإسلامية» ص 13.

27

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

ثانیاً؛ حالات الوازنة» وأقسامها. 1_ الموازنة بين المصالح ومعاییرها.

"الأصل في المصالح أنما ذا احتمعت فیتعین تحصیلها جميعاًء وهذا آمر لا ٍشکال فیه. ولکن المشكلة تحدث عند ما تتنازع المصالح بحيث لا عکن تحصیل إحداها إلا بترك الأحرى» ففي هذه ا ی ك

آقسام المفاضلة بینهما. ويعتمد هذا المسلك على مجموعة من الأقسامء وهي : ترحيح أعلى المصلحتين حكماً ترحيح أعلى المصلحتين رتبة» ترحيح أعلى المصلحتين نوعاً ترحيح أعم المصلحتين» ترجيح أعلى المصلحتين قدراًء ترحيح أطول المصلحتين زمناًء ترحيح آكد المصلحتين تحققاً» وكل قسم على التفصيل في مضانه”. 2_الموازنة بين المفاسد المتعارضة.

إذا اجتمعت المفاسد -ابمجردة عن المصالح- في أمر ما فيجب دروؤها إلا أن المسلم أحياناً قد يتعذر عليه درؤها جميعاً» وقد يكون مضطراً إلى ارتكاب بعض المفاسد لكي يتجنب بذلك البعض الآخر وقي هذه الحالة لا بد له من الموازنة بين تلك المفاسد ليحدد بذلك أي المفسدتين ترتكب لككي تدرأ الأحرى» وعلى هذا فإن الموازنة بين المفسدتين لا يكون إلا عند تعذر درء المفسدتين معاً وارتبط درء اھا کا ی مک ق هه لاله دی اکر لی ر اركاب اهن المعايير نفسها التي أومأنا إليها في معرض الترحیح بين المصال» فينظر إلى حكم المفسدة» ومقدارها ونوعهاء وأثرهاء وامتدادها الزمني... 1 قال العز بن عبد السلام: (اذا احتمعت الفاسد امحضة فان أمكن درؤها درأناء وان تعذر درء الجميع درأنا الأفسد فالأفسد والأرذل فالأرذل)”. 3 _ التعارض بين المصالح والمفاسد.

ما

1 . عبد احيد السوسة» المرحع السابق» ص 42.

2 . ینظر: الرحع نفسه» ص 29 وما بعدها.

3. ينظر: المرحع نفسه» ص77 .

4 . قطب الرّیسونی» صناعة الفتوی نی القضایا العاصرق ص 233. 5 . العز بن عبد السلام» قواعد الأحكام في مصالح الأنام» 93/1.

28

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

التعارض بين المصالح والمفاسد؛ إذ تتزاحم في أمر ما مصلحة ومفسدة» فلا يستقيم حلب المصلحة إلا باحتراح المفسدة» ولا يستقيم درء مفسدة إلا بإهدار مصلحة ومن هنا يلجأ إلى فقه الموازنات ليتجلى أي الحانبين أرحح, فإذا تبححت كفة المصلحة في أمر قضي به على ما يلابسه من ضرر مغمور» وإذا ترححت كفة المفسدة لزم ترك ذلك الأمر على ما فيه من مصلحة مرحوحة والغالب أن حالات الجلب لا تنفك عن ارتكاب المفاسد» وحالات الدفع لا تنفك عن إهدار المصالح؛ والعاقل من يختار خير الخيرين» ويتقي شر الشرین کما آن فقهاءنا اضطلعوا بترشید النحی الترحيحي بين المصالح والمفاسد بقواعد محكمة متينة» مثل قاعدة( درء الفاسد آوی من حلب المصالح)” وغيرها.

ومن ته فإن حاجة المفتي لهذه الآلة في فقه التنزيل ضرورة ملحة» والغفلة عليها تؤدي إلى الشطط والتعّت. واللجمود ومنه يُغلق في وجه الناس باب اليسر والرحمة» ويلهج الفقيه بشعار الرفض دائماً في كل نازلة» وثُتهم الشريعة بالقصور والعجزء” والانغلاق على الذات تحجر وتكأة للفرار من مواجهة المشكلات» ويصبح من السهل أن يقول الفقيه حرام في كل أمر يحتاج إلى فكر وجهد”. الفرع الثاني: التحقيق في مآلات الأفعال في الاصطلاح الفقهي. قبل الشروع في تحقيق مآلات الأفعال في الاصطلاح الفقهي لابد من التطرق إلى معرفة لفظ المآل لغة واصطلاحا. تعريف المآل لغةً: جمع آل يؤول» أي رحع إليه» ومنه الأول والأؤول» والمؤئل» الملجاأ”. اصطلاحاً: "هو اعتبار ما يصير إليه الفعل أثناء تنزيل الأحكام الشرعية على محا ماء سواء أكان ذلك

راع و ع و 5 ع 7 5 حيرا أم شراء وسواء أكان ذلك بقصد الفاعل أم بغير قصده .

1 . ینظر: قطب الریسونی» صناعة الفتوی في القضایا العاصرق ص 233.

2 . ينظر: المرحع نفسه» ص 254.

3 . ينظر: يوسف القرضاوي» أولويات الحركة الإسلامية» ص 32.

4 . ينظر: الخليل الفراهيدي» العين» 358/8 وابن فارس» مقاييس اللّغة» 159/1. 5. عمر جدية» أصل اعتبار المآل بين النظرية والتطبيق» ص 36.

29

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

آولا. المقصود باعتبار المآل في الاصطلاح الفقهي الأصولي: "يعني استشراف التطورات والتداعيات التي عکن أن يؤول إليها الفعل مستقبلاً» ثم إدخالها في حيثيات الاجحتهاد والحكم على ذلك الفعل» أي إن الاجتهاد يأحذ بعين الاعتبار الحال والمآل الحاضر والمستقبل. فمراعاة ما تؤول إليه الأمور في مستقبلها المتوقع وعدم الاقتصار على واقعها وحاضرها ونتائجها الفورية» هو المقصود بقاعدة (اعتبار المآل)"! يكتسي هذا الأصل أهمية علمية قصوى تبعا لطبيعته المتمثلة في كونه نظرا اجتهاديا يجمع بين الواقع والمتوقع أثناء تنزيل الأحكام الشرعية على لها وهذا من مزایا الاحتهاد اللي وقوته." ولقد أوق الشاطي هذا الدلول اصطلاحیا بقوله: نظر المجتهد في مآلات الأفعال الصادرة عن المكلفين بالإقدام أو بالإحجام ولا يحكم عليها الا بعد نظره إلى ما يؤول إليه ذلك الفعل» سواء كانت الأفعال موافقة أو مخالفة» لأنه قد يكون مشروعًا لمصلحة فيه تستجلب أو لمفسدة تدرأ ولکن له مآل علی حلاف ما قصد فيه وقد يكون غير مشروع لمفسدة تنشأ عنه أو مصلحة تندفع به» ولكن له مآل على حلاف ذلكء فإذا أطلق القول في الأول بالشروعية فرعا أَدّی استجلاب الصلحة فیه ی مفسدة تساوي الصلحة. آو تزید علیها فیکون هذا مانعا من إطلاق القول بالمشروعية وكذلك إذا أطلق القول في الثاني بعدم الشروعة رعا آَدّی استدفاع المفسدة إلى مفسدة تساوى أو تزيد فلا يصح إطلاق القول بعدم المشروعية وهو محال للمجتهد زمن التتار وبی عليه حكمًا ۳1۳ لا وعدّل عن النهى إلى الأمر حينمًا مر بعوم من التتار يشربون الخمر يقول: "مررت أنا وبعضُ أصحابي في زمن التتار بقوم منهم يشربون الخمر» فأنكر مَنْ كان معى» فأنکرت عليه» وقلت له: إنا خرم اللّه الخمر لأنما فَصدٌ عن ذكر الله وعن الصلاة» وهؤلاء یصدهم النمر عن قتل النفوس وسي الذرية وأحذ الأموال مَدَعْهِمِء"” وأصل هذا الاحتهاد قوله تعالل: (إولا تَسْبُوا الَّذِينَ يَدْعُونَ من ذون الّه فیِسبُوا الله عَوا بغیّر علم» [الأنعام: 108]

1 . أحمد الريسون» القواعد الأساس لعلم مقاصد الشريعة» ص 68. 2 . ينظر: عمر حدية» أصل اعتبار المآل بين النظرية والتطبيق» ص46. 3 . ينظر: الشاطي» الموافقات» 178/5 .

4 . ابن قيم الجوزية» إعلام الموقعين عن رب العالمين» 13/3.

30

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

ثانيا: مسالك الکشف عن مالات الأفعال.

ما لا شك فيه أن لفقیه لابد له من آلية فقه الوازنات» "فماهي المسالك التي يمكن آن يستكشف با المجتهد مآلات الأفعال قبل وقوعها ليبني عليها اجتهاده باعتبار المآل" ؟) نذكر بعض المسالك على سبيل المثال لا الحضر.

المسْلك الأول: الاستقراء الواقعي. لعل هذا المسلك هو أبين المسالك في استكشاف مآلات الأفعال قبل وقوعهاء فحينما يُطَبّق

حكم من أحكام الشريعة على أفعال عديدة» في زمن معيّن أو في فاعلين معيّنين» ويتبين بنتائج الواقع أن ذلك التطبیق ۸ يَتحمّق به المقصد الْمبتَعّى منهء والأمثلة عليه كثيرة ومثال ذلك» ما بنى عليه ابن تيميّة وابن القيّم فتوى اعتبار الطلاق ثلاثا بلفظ واحد طلقة واحدة, فعلم هذا بالاستقراء الواقعي وف هذا العصر أصبح استقراء الواقع علماً قائماً بذاته يقوم على قوانين وقواعد دقيقة منضبطة في الإحصاء لذلك ينبغي على الفقيه المجتهد أن يستعمله مسلكاً في التعرف على مآلات المقاصد, كما يجري كا الواقع” . المسلك الثاني: مسّلك الاستبصار (الاستشراف المستقبلي).

إن منهج الاستشراف المستقبلي علم قائم بالذات ثقئن له القوانين وتُقعٌّد له القواعد» وبه تستبان عزائم الأفعال وتلل مكنونات النفوس الفردية واللجماعية» وججمع المؤشّرات من جاري الأحداث والوقائع» وإن كانت نتائجه غير قطعيّة إلا أنه كثيرا ما ينتهي إلى تلك النتائج بالظن الغالب» وتبنى عليه المخحططات الستقبلية في الاقتصاد والسياسة والاحتماع ومن ثم يمكن استثماره مسلكاً معتيراً لمعرفة مآلات الأفعال في تطبيق الأحكام الشرعية المفضية إلى مقاصدهاء فهذا المنهج كان عند امحتهدين من لدن العصور الأولى مستوحين ذلك من التشريع النبوي» مثال ذلك ما فعل عمر بن عبد العزيز لما تول الملك أجل تطبيق بعض أحكام الشريعة» فلمّا استعجله ابنه قي ذلك آجابه بقوله: أعاف تاغل الول الاس هلف فیدفعوه جل ویکون ن دة ون شواهد ذلك ق السنة النبوية ترك الرسول ييي إعادة البيت إلى ما كان عليه مراعاةً للمجتمع القرشي ولو فعل ذلك

1 . عبد الحيد النجار» مقاصد الشريعة بأبعاد حديدة» ص 275.

31

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

لاهترت حرمة البیت ي النفوس ویعتقد من لا دراية له بالقصد النّل آن هذا التغیر اجتراء على هيبة الکعبة وحرمتها ومن تم كف النبي َه عن هذا استشرافًا لما قد يحدث” . المسلك الثالث: مسلك الاستشهاد بالتجربة.

الاستشهاد بالتجارب تي تصريف الأمور سنة جارية عند العقلای لا یترتب علیها من العلم القارب للقطع أو الظن الغالب» استناداً إلى التجربة.

والدلائل على مشروعيتها كثيراً ولعلّ من أهمها قول موسى الك لنبينا حين شرعت الصلاة لبلة

المعراج” : (إِنَّ مَك لا تستطيغ خمسین صلااً کل یوم وني والله هذ رت لاس قَبْلَكَ وَعَالَجْتُ بني إسرائيل اشد المُعَالَجَة فَارْجغْ إِلَى رَبك رب بك فاسَله التخفیف مت 3 ولذلك الفقهاء راعوا مسألة أل الحيض وأكثره؛ وأقل الطهر» بناء على معطيات التجارب» "ومن الفقهاء من عدّه أصلاً مفتقراً إليه في كل فنء ولاسيما في الفتوى وتنزيل الأحكام كالفقيه المالكي أيوب بن سلیمان بن ا وما يلي أثر التجربة في تقدير المألات قبل وقوعهاء أن العرف جعل ضابطا لقدرات في الأوقات» والأماكن» والسافات والعوارض ها لا بحیط به عّد أو إحصاء لأن الاعتياد العرثي بني على التجربة المتراكمة» ولذلك جعلها الشاطبي _رحمه الّه_ ضابطا نی تعيين المشاق التي تقتضي التحفیف, من تم فان الفتي ابحتهد قد یقدرّ انخرام مآلات الأفعال قبل وقوعها استرشاداً بسوابق التجربة " وان کانت هذه السالك وغیرها ضرورة للتتزیل الفقهي عامت فضروريتها في (الاجحتهاد في مورد النص) من باب آول. لسلامة التنزیل ونحاعته» وتصّور مآل المسألة المطروحة» لأن الواقع قد يُلقي بمسائل تتشعب فيها الأراء» وتتباین وحهات النظر. فیکون لزاماً علی الناظر فیها استحضار جمیع الالیات والوسائل لتتضح الرؤية ويصح التنزيل» وفق مقاصد الشريعة.

1 . ينظر: قطب الرِيسونٍ» صناعة الفتوى في القضايا المعاصرة» ص 271.

2 . ينظر: الرجع نفسه ص 266.

3 . أحرجه البخاري في صحیحه. کتاب مناقب الأْنصار باب العراج حدیث رقم: 3887 52/5.

4 . ینظر: قطب الریسوني صناعة الفتوی في القضایا العاصرق ص 267. أحمد الونشريسي, العیار العرب ص79/10. 5 . قطب الريسوني» صناعة الفتوى في القضايا المعاصرة» ص 268-267.

32

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المطلب الثالث: الاستعانة بالقرائن والسیاق للحطاب الشرعي مقام ومقال ی اللغة بصدر من آقوال وتصرفات ی آحوال مخصوصة وبعد

نقلها وروایتها یعتریها الغموض والتفاء ولا كان الخطاب الشرعي حطاباً لغويًا منقولاً عن الرسول وَل فكان لزاماً على المتفقه فيه وامجتهد قبل أن یستدل به, تعين عليه فهم معناه كما قصده صاحبه لنجاعة التنزيل السليم لذلاك اشکم." "ومن حق الفقیه آن ينظر إلى الأسماء الموضوعة للمسكى أصالة أيام التشريع» وإلى الأشكال المنظور إليها عند التشریع» من حیث إنمما طريق لتعرف الحالة المللحوظة وقت التشريع؛ لتهدينا إلى الوصف المرعي للشارع»” ومن هذا المنطلق سنتطرق في هذا المطلب إلى معنى دلالة السياق وأهميته وأنواعه نظرا لحاحة الفقيه إليه في هذا العصر. الفرع الأول: معنى دلالة السياق وأهميته. أولًا. تعريف دلالة السياق لغة واصطلاحا:

الدلالة لغة: إذا أصاب وجه الأمرء والطریق والإرشادء واليداية» والرّشادء” وقيل: إَِانَةُ الشَّيْءٍ مار تتَعلّمُهَا والْأَمَارَةٌ ف الشَيء» وهو بين الدَلالّة ولدلال.

السیاق لغة: السوق. ساق الابل وغیرها یسوقها سوقا وسیاقاء فالسیاق عند العرب قسمان معنوي ومادي سوق الکلام وسوق الابل . دلالة السياق اصطلاحا: لقد أشكل على كثير من الباحئین ضبط تعريف غذا الصطلح فمن تعاريفهم: امجموع العناصر الدلالية الداخلية والخارجية» والعلاقات الضمنية المتحدة عن طريق الإحاطة بأول الكلام وآخره التي تكن النص مب ومعئى» فتوضح المرادء وتبين المقصود "°

1 . ينظر: إ“ماعيل الحسني» المقام والافادة من الخطاب الشرعي» (مقال)» ص‌86-85. 2 . ابن عاشور» مقاصد الشريعة الإسلامية» 308/3.

3 . الخليل الفراهيدي» العين» 242/6.

4 . ينظر: أحمد بن فارس» مقاییس اللغت 259/2.

5 . ينظر: ابن منظور» لسان العرب» 166/10 .

6 . إسماعيل نقازء مناهج التأويل في الفكر الأصولي» ص 355.

33

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

ثانيا. أهمية السياق:

لقد اهتم المسلمون بدلالة السياق منذ نزول الوحى وذلك بتتبع العلاقة بين اللفظ والمعنى وأستلتهم عن معا القرآن ومفرداته وبعض التراکیب الفظية. وکان النبي ی يبين لهم ما أشكل عليهم» وتكمن أهمية السياق في تحصيل الحدف الأسمى وهو الكشف عن مراد الله سبحانه على هذا النهج سار علماء الأصول بدءًا من مُوّسسه الإمام الشافعي في كتابه الرسالة حيث بوب باباً ماه بانب العتلق "الذي تدان شیافه:هعدامی قال ال تبارک فتعال: (وَاسْأَلهُْ عن الفرية التي كَانَتْ حَاضِرَة بخ إِذْ يَعْدُونَ في السَبْتٍ إِذْ تأتِيهم حِيتائهُمْ يَوْمَ سَبْيِهِمْ شرع ویو لا یسیون لا تاتیهم. لك نَبْلُوهُمْ بِمَا كَانُوا يَفْسْقُونَ» [الأعراف :163] فابتداً حل ثناقه -ذکر الأمر بمسألتهم عن القرية الحاضرة م فلما قال: ' اد يَعْدُونَ في الست " 0 على أنه إنما أراد أهلٌ هن یه Ny A eG E E‏ مفهوم شامل تدحل فیه جمیع الأدوات اللغوية الداحلية وامخارحية من قرائن وغيرها ومراعاة السياق أمر ضروري واهماله يؤدي للغلط والمغالط لأنه "يرشد إلى تبيين المحمل وتعيين ا محتمل والقطع بعدم احتمال غير المراد وتخصيص العام وتقييد المطلق وتنوع الدلالة. وهذا من أعظم القرائن الدالة على مراد 00 فمن أهمله غلط في نظره وغالط في مناظرته انظر إلى قوله تعالى: دق نك نت العَزيؤ الكري» [الدخان: 49] كيف تحد سياقه يدل على أنه الذليل الحقير»"” ومن الذين اعتنوا بمذه الدلالة نحد الإمام الشاطبي حيث جعلها العمدة لتوضيح المعنى اللغوي كما أطلق عليها لفظ المساقات بقوله: "أن المساقات تختلف باختلاف الأحوال والأوقات والنوازل» وهذا معلوم في علم المعاني والبيان»"3 وذهب الشاطبي إلى أبعد من ذلك بنظرته الشمولية حيث فسر معن الظلم في سورة الأنعام بالشرك لقوله تعالى:(الَّذِينَ آمَنُوا وَلَمْ يَلْيِسُوا إِيِمَانَهُمْ بظلم أُولَيِك هم امن وَهُمْ مُهْتَدُونَ » [الأنعام:82] بدلالة السياق لأن السورة من أوها لآخرها جاءت مقررة لقواعد التوحيد”. إِذَّا آلية السياق من أهم الوسائل المساعدة على الفهم السليم لدلالة الكلام» والابتعاد عن القراءة الحرفية

1 الشافعي» الرسالة» 62/1.

2 محمد مس الدين ابن قيم الجوزية» بدائع الفوائد. 1314/4. 3. الشاطبي» الموافقات» 266/4. 4 . ینظر: الصدر نفسه. 282/2.

34

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

للنص وتحميده» للوصول إلى معرفة كنهه ومراميه» فلا عکن ملامسة التصوص والانسجام مع روحها مالم نطرق سياقاتماء وهذا ما ذهب إليه أكثر الأصوليين» حيث يرون المقام قسماً جوهرياً في السياق وكل ما تعلق بالقرائن والأحوال والملابسات الخارجية فهو يدخحل في قرينة الحال أو المقام'» "ولعل أذكى محاولة لتفسير العلاقات السياقية في تاريخ التراث العربي إلى الآن هو ما ذهب إليه عبد القاهر الجرحاني»” في "نظرية النظم" ووصفه بالأصل العظيم بقوله: "وبه ثقتي وعليه اعتمادي أعلم أنَّ هاهنا أصلا أنت ترى الناس فيه في صورة من يعرف من جانب وينكر من آخرء وهو أن الألفاظ المفردة التي هي أوضاع اللغة» لم توضع لتعرف معانيها في أنفسهاء ولكن لأن يضم بعضها إلى بعض فيعرف فيما بينهما فوائد وهذا علم شریف. وأصل عظيم"”. وتكلم على ما يسميه (معنى المعنى) أي؛ أن تعقل من اللفظ معنى معين ثم يفضي بك ذلك لمعنى إلى معنى آخر فقال: لا ترى أنك إذا قلت: هو (كثير رماد القدر)» أو قلت: (طويل النجاد) فإنك في جميع ذلك لا تفيد غرضك الذي تعني من بمحرد اللفظ. ولكن يدل اللفظ على معناه الذي يوحبه ظاهره» ثم يعقل السامع من ذلك المعنى» علی سبیل الاستدلال معنى ثانيا هو غرضك» كمعرفتك من كثير رماد القدر أنه مضياف ومن طويل النجاد أنه طويل القامة وهذا ما نتداوله في حياتنا اليومية مثال ذلك: في قول الاستاذ رفع القلم مع قدوم التلميذ دلالة على تأخره” "لقد كان علماء الأمة الإسلامية» متقدمين بأكثر من ألف سنة عن زمانمم بالاعتراف بفكرتي القام والقال ويعتبر الآن في الغرب من الكشوفات التي جاءت كه ا اما فده له الفرع الثاني: آنواع السیاق. آولا. السیاق المقامي:

"هو السياق اللغوي الداحلي الذي ينتج عن ترابط التراکیب فیما بینهاء لتتشکل البنية الداحلية للحمل والتصوص فالقراتن العتبرة لعرفة دلالة سیاق القال راجعة ی النظم» والتراکیب النحوية

1 . ينظر: إسماعيل نقازء مناهج التأويل في الفكر الأصولي» ص 357. 2 . تمام حسان» اللغة العربية معناها ومبناها» ص 186 .

3 . عبد القاهر الجرحاني» دلائل الإعجاز» 353/1.

4 . ینظر: الصدر نفسه 262/1.

5 . تمام حسان اللغة العربية معناها ومبناهاء ص 337.

35

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

والبلاغية» مع اعتبار قواعد دلالات الألفاظ» فالباحث في دلالة سياق المقال يحتاج إلى التمكن من تلك الأدوات التي يتفاوت الباحثون في هذا ابحال بسبب تفاوتهم في امتلاك تلك الادوات»"" وهو على مستويين اثنين: المستوى الأول. السياق المقالي الخاص:

وهو رد آخر الكلام إلى أوله ورد أوله إلى آخره» يعلم العلاقة بينهماء ومن جزأه لا يحصل له كمال الفهم وهو قول الإمام الشاطبي: المتفهم الحاذق الممحص هو الذي يُعنى بردٍ آخرٍ الكلام إلى أوله وأوله إلى آخره. واذ ذاك یحصل مقصود الشارع نی فهم الکلف. فان فرق النظر ني آحزائه؛ فلا یتوصل به إلى مراده”» "وقال: فمن لا يعتبره من أوله إلى آخخره ويعتبر ما ابتتى عليه؛ زل في فهمه وهو شأن من يأخذ الأدلة من أطراف العبارة الشرعية ولا ينظر بعضها ببعض» فيوشك أن يزل وليس هذا من شأن الراسخين» وإنغا هو من شأن من استعجل؛ طلبا للمخرج في دعواه"”. المستوى الثاني. السياق المقالي العام:

ومعنى ذلك التعامل مع القرآن الكريم والسنة الثابتة على أنمما لفظة واحدة وخبر واحد» كما قال ابن حزم: "الحديث والقرآن كله كاللفظة الواحدة فلا يحكم بآية دون أحرى ولا بحديث دون آخر بل بضم كل ذلك بعضه إلى بعض إذ ليس بعض ذلك أولى بالاتباع من بعض ومن فعل غير هذا فقد تحكم بلا دليل»” وهذا ما نوه عليه الشاطبي حيث قال: "مدار الغلط في هذا الفصل إنما هو على حرف واحد؛ لجهل بمقاصد الشرع؛ وعدم ضم أطرافه بعضها إلى بعض فإن مأخذ الأدلة عند الأئمة الراسخين إنما هي على أن تقحذ الشريعة کالصورة الواحدة بحسب ما ثبت من کلیاتحا وحزئیاتا اطرتبة علیها؛ وعامها اطرتب على خاصها؛ ومطلقها احمول علی مقیدهاء وبجملها الفسر بمبينهاء إلى ما سوى ذلك من مناحيهاء فإذا حصل للناظر من جلتها حکم من الأحکام فذلك هو الذي نطقت به حين اه

1. إماعيل نقاز» مناهج التأويل قي الفكر الأصولي» 365-364. 2 . ينظر: الشاطي» الموافقات» 266/4.

3 . الشاطبي» الاعتصام» 285/1.

4 . علي بن أحمد بن حزم» الإحكام قي أصول الأحكام» 118/3. 5 . الشاطبي» الموافقات» 62/2.

36

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

وقال أيضا: المدني من السور ينبغي أن يكون منزلًا في الفهم علی الكي أي يكون علی نسق واحد في الفهم» وکذلك الكي بعضه مع بعض, والدني بعضه مع بعض» على حسب ترتيبه في التنزيل والا لم يصح كما أن المتأخر من كل واحد منهما مبني علی متقدمه, دل على ذلك الاستقراء وأول شاهد علی هذا صل الشريعة؛ فانما حاعت متممة لکارم الأخلاق»؟ هذا المقام دل عليه اهتمام الأصوليين» في مباحثهم وکلامهم علی الناسبة والاعتداد بالقرائن والدلالات وما ذهبوا إليه في مباحث القاصد من قصد الشارع ومقصوده و مسالك الکشف عنها. وسکوت الشارع ما آعطی راء وامتداد لدلالة الستیاق بصفته الواسعة» واهتمام الفسرین بأسباب النزول واحدئین بسبب الورود مع تفحص الدیث متا وسندا فتطبیقات السیاق القالي کثيرة جدا فهي ععنی القرائن القالية التي تستدعي البيان والتوضيح في كثيراً من الأنظمة اللّغوية والعلاقات الداخلية للنصوصء مثل دلالة الأمر ودلالة النهى» ودلالة العام وغيرهاء فالسّياق المقاللي يلعب دورا حاسماً في توجيه الدلالة فهو ألصق ما يكون بالدلالات اللغوية»” ونضرب مثالا مسألة الإشهاد على البيع لقوله تعالى: (وَأَشْهِدُوا إِذَا بیع [البقرة: 282] حمل ابن حزم هذه الآية على وجوب الاشهاد في البيع بينما حملها ابحمهور علی الندب والارشاد لوحود جملة من القرائن الصارفت منهاء قرینه لفظية مستلهمة من الاية التي بعدها وهی قوله تعال: (فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَغضّا فبِوَد الّذي اژئمن أَمَانَتَهُ [البقرة: 283] ادل و ا ا کا د ا ا ا ثانيا. السياق الحالي (المقامي):

هي "قرائن أحوال من إشارات ورموز وحركات وسوابق ولواحق لا تدخل تحت الحصر والتخمين يختص بدركها المشاهد لما فينقلها المشاهدون من الصحابة إلى التابعين بألفاظ صريحة أو مع

وك iM‏ ع ۲ 5 5 39 3

© اع

قرائن

1 . ينظر: الشاطي المصدر السابق» ص256/4.

2 . ينظر: إسماعيل نقاز» مناهج التأويل في الفكر الأصولي» ص 366-365. 3. ینظر: الرجع نفسه ص 367.

4 . الغزالي» الستصفی» ص 183/1.

37

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

1 1 : ولا بد من

تند عن الضبط والتقعيد» ذلك لأنه» متعلق معختلف العلاقات اخارحية احيطة بالنص الاشارة أَنْ الأأطراف اللوثرة ق هذه الدلالة, قصد التحدث, حال الخاطب. البيغة احيطة ما

1 حال المتکلم آو المخاطب: يترجمها المتكلم وما یظهر منه قال الباقلاني: وقد یقع العلم مراد المتكلم ضرورة عند أحوال وأسباب تظهر في وحهه وحرکانه ولشارته ورمزه ولعائه لیست من الکلام والأصوات في شيءء” ومن الأمثلة التي يذكرها الأصوليين في تأثير دلالة السّياق الحالية على المراد» قوله تعالى: لإوَاسْتَفْزِزْ مَنِ اسْتَطَفتَ مِنْهُمْ بِصّوْتِكَ [الإسراء: 64] 'فالأمر هنا ليس مراداً للطلب» عكس ما تشير إليه دلالة الأمر عن ظاهرية؛ فسّياق الحال صرف الأمر عن ظاهريه» إلى معنى من معانيه» آلا هو الاقدار والتمکین".

2 حال المخاطب آو المستمع:

حال الخاطب مهم جدا لذلك اشترط الأصوليون وحود خاصة في الرواية» وأحوالماء ففرق بين سع وقیل له وحال الراوي وعدالته وفقهه» وكما فرق الأصوليين بين الصحابي الفقيه» والغير فقيه فالوقوف على السّياق المقامي ضروري لإكتفاه المعنى والوقوف على حقيقتهء” وكذا ضرورة معرفة أسباب التنزيل ومعهود العرب كما قال الشاطبي: "ومعرفة الأسباب رافعة لكل مشكل في هذا النمط؛ فهي من المهمات في فهم الكتاب بلا بد» ومعنى معرفة السبب هو معنى معرفة مقتضى الحال»"” وهذا يقودنا إلى التفريق بين سياقات التشريع» تبعا لأحوال النبي َل وهذا ما أكده القرائي في الفرق السادس والثلاثين» حيث فرق بين مقام القضای ومقام الفتوی, ومقام الامامة".

. إسماعيل نقاز» مناهج التأويل في الفكر الأصولي» ص 371. . ا مرجع نفسه ص 372. . أبو بكر الباقلاني» التقريب والإرشادء» 300/3. . إسماعيل نقاز» مناهج التأويل في الفكر الأصولي» ص 373. . ينظر: المرحع نفسه» ص 374. . الشاطبي» الموافقات» 146/4. . شهاب الدين القراقي» الفروق» 206-205/1.

حم رخ زر) ‏ طب 1ل اكه ا ل[ل.

38

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

دا مراعاة السّیاق آکثر من ضرورة لأنه طريق من طرق استنباط الأحكام إذ لا یکاد یخلو مبحث منه» حاصة مصادر التشریع التبعية مثل الاستحسان والمصالح المرسلة» وسد الذرائع» وغیرها ومن ‏ کان لزاما آن نستحضره کضابط حاکم مهم للعملية التنزيلية الواقعة قي حضور النص القطعي ولنجاعة هذا التنزيل واستجلاء السّياق الحالي الراهن» من قضايا سياسية وغيرهاء وما تعانيه الأمة الإسلامية راحع إلى مشاكل وأزمات سياقيه وانفصام في الموية الإسلامية» نما حعل الفرد المسلم يتأثر ببعض السياقات الغربية وكذا الحداثية منها قي غياب المويّة الشرعية» وكذلك مسألة تحزء العلوم الشرعية» ما جعل الخلل يَطغى في فهم السّياق الكلي للعلوم الشرعية كمنظومة واحدة وسّياق واحد وهذا التجزؤ قَلَّتْ فيه الملكة الفقهية المنشودة إن لم نقل غابت» ومنه نقول آن فهم السّیاق الداحلي والخارحي للكتاب والسنة على ضوء قداسته ومراعاة قواعد اللغة أساس الحضارة» لجعل النص أكثر توليدًا :

39

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المطلب الرابع: مراعاة تحقیق المناط. إن الضرورة التنزيلية في الحادثة أو الواقعة التي ينظر إليها الفقیه حلال عملية التمحیص تستدعي

منا الوقوف على معنى تحقيق المناط ومراتبه» إذ أنه من أهم الظوابط التي تطرقنا إليها والتي من شأتما أن تدحل تحت مسمى تحقيق المناط عموما باعتبار أنه يراعي جميع ما ذكر سابقاً. الفرع الأول: معنى تحقيق المناط

أولا: تحقيق المناط لغة واصطلاحا. معنى التحقيق لغة: يرجع إلى معنى الإثبات واليقين المطابق للواقع» فهو من الفعل حَمَقَ» فيقال: حقّقت الأمرّ ا إذا كنت على يقين :مه : المناط لغة: يڏل على تغليق شَيئءٍ بشَينعٍ. وَنْطَيُة به عَلَقنهُ بي

تحقيق المناط ا تحقيق المناط ويعرف عند الأصوليين: " النظر في معرفة العلة في آحاد الصور بعد معرفتها في نفسهاء وسواء كانت معروفة بنص أو إجماع أو استنباط"”. يستقيم فهم النص الشرعي بأدوات اجتهادية شتى» وضوابط منهجية في البحث» تحريا لدقة الانتزاع وحودة الاستنباط فان التنزیل علی الوقائع أنواعاً وأفراداً تس في اطار مقوماتٍ متينة تضمن الوصل النشود بین التص مقصده وروحه والواقع بأحداله اا ومنه عرفه الشاطبي: "أن يثبت الحكم بمدركه الشرعي» لكن يبقى النظر في تعيين محله"" فهذا النوع الاحتهادي یتجاوز حدود الأوصاف الظاهرة من القیاس وغیره لیشمل کل ماله علاقة بالعلة فتحقیق الناط قسيم الاحتهاد في الفهم والاستنباط والاً فما فائدة الاحتهاد النظري |ذا كان في منأی عن الاحتهاد التطبيقي العملي إذاً فتحقیق الناط من آوسع مناهج الاحتهاد وآدقها بل هو مَصّب جیع الاحتهاد وله مرتبتان اثنتان كما أحاد الشاطي قي ذلك تحقيق عام وتحقیق حاص"*.

. ینظر: الزخشري أساس البلاغة» 203/1. . ینظر: مد بن فارس؛ معجم مقاییس اللغت 370/5. . الآمدي» الإحكام في آصول الأحکام» 202/3. . ينظر: قطب الریسونی» صناعة الفتوی ی القضایا العاصرق ص 242. . الشاطبي» الموافقات» 12/5 . . پنظر: الصدر نفسه 23/5.

حم وا دی خب ا1ل ©

40

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

الفرع الثاني: مراتب تحقیق المناط المرتبة الأولى: تحقیق المناط العاه:

من العلوم آن احکم التكليفي يتسّم بالعموم لا یختص بزمان معين» أو ببيئة خحاصة» أو شخص بالذات بل یشمل الخاطبین ویتناوشم علی الاطلاق والاستغراق» فاحکم قبل تطبیقه وتحقیق مناطه في ابلزئیات فهو عام وبجرد. فعمومه في كونه مسوقا إلى الوقائع في احناسهاء وتحريده ف كونه غير متعلق بالوقائع الحزئية' وقي هذا يقول ابن تيمية:" أن يعلق الشارع الحكم بمعنى كلي فينظر في ثبوته في بعض الأنواع أو بعض الأعيان كأمره باستقبال الكعبة وكأمره باستشهاد شهيدين من رجالنا ثمن نرضى من الشهداء وكتحرمه الخمر والميسر؛ وكفرضه تحليل اليمين بالكفارة وكتفريقه بين الفدية والطلاق؛ وغير ذلك فيبقى النظر في بعض الأنواع: هل هي خر ويمين وميسر وفدية أو طلاق؟ وفي بعض الأعيان: هل هي من هذا النوع؟ وهل هذا المصلي مستقبل القبلة؟ وهذا الشخص عدل مرضي؟ ونحو ذلك..."2) "ومنه فالمجتهد يحقق ف الأنواع والمناطات التي تنضوي تحت الاحكام الكلية والمحردة» ويبين ما ينبغي الحاقه أو إقصاءه من نطاق احکم ويمكن التمثيل لذلكء أن الله 4 حرم الربا فيندرج تحته على سبيل الحقيقة: ربا الفضلء» وربا النسيئة» والقرض الذي جر منفعة» وما يشتبه اندراجه فيه: زيادة الثمن نظير زيادة الأجل» لكن تحقيق العلماء يؤكد أتما زيادة الثمن نظير زيادة الأحل والضرر الناتج عن التأحيل ومن ثم رحح بعض العلماء مشروعية الزيادة ومنه يصرف الحكم من التحريم إلى الحواز» بتحقيق المناطء” ولذلك فإن التحقيق في هذه الأنواع اجتهاد مستمر باستمرار الحياة. ومثاله الواضح اليوم ما يحدث في التعامل الماللي من صور عديدة تتجاذها في الانتماء أحناس

المعاملة المالية من بيع وربا وغيرها“.

1 . ينظر: الدريني» بحوث مقارنه في الفقه الإسلامي وأصوله» 128-127/1 . 2 . ابن تيمية» مجموع الفتاوي» 17/19.

3 . ينظر» قطب الزيسون» صناعة الفتوى في القضايا المعاصرة» ص 243.

4 . ينظر: عبد المحيد النجار» خلافة الإنسان بين الوحي والعقل» ص 124 .

41

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المرتبة الثانیة: تحقیق المناط الخاص.

إذا کان حقیق الناط العام يقتضي معرفة الواقع وحالاته عموماء» فان حقیق الناط الخاص يقتضي معرفة الواقع امخاص ومقدار حصوصیته وما تستوحبه تلك الخصوصية ی میزان الشرع". هذا النوع من تحقيق المناط أدق من القسم الأول عند الشاطبي لتحصیله زيادة علی اللكة الفقهية واللغويق. نور الحكمة والتقوى ليرقى الناظر للتعمق في أحوال المخاطبين» في كل واقعة بعينها وشخصها وملابساتحاء ومنه تعريف الشاطبي بقوله: وعلى الجملة: فتحقيق المناط الخاص نظرٌ في كل مكلف بالنسبة إلى ما وقع عليه من الدلائل التكليفية» بحيث يتعرف منه مداخل الشيطان ومداخل الموى والحظوظ العاحلة» حتى يلقيها هذا بحتهد علی ذلك المكلف مقيداً بقیود التحرز من تلك المداحل وهو النظر فيما يصلح بكل مكلف في نفسه» بحسب وقت دون وقت؛ وحال دون حال وشخص دون شخص فصاحب هذا التحقيق الخاص هو الذي رزق نوراً يعرف به النفوس ومراميها وتفاوت إدراكهاء وقوة تحمُلها للتكاليف» وصبرها على حمل أعبائها أو ضعفها فهو يحمل على كل نفس من أحكام النصوص ما يليق بماء بناء على أن ذلك هو المقصود الشرعي في تلقي التكاليف فكأنه يخص عموم للکلفین والتکالیف بذا التحقیق," ولا كان للظروف والملابسات تأثير في نتائج التطبيق» فليس من المعقول ولا من المقبول شرعاًء أن يحكم على واقعة معينة بحكم واحدء مع احتلاف ظروفها ااافا "ومن هنا احتيج إلى تقيد قاعدة (لا احتهاد في مورد النص) بمواضع في التنزيل الشرعي يجتهد فیها بحسب امحل المنرّل علیه» وحيزه الزمني» وظروف الکلف»"" لد التحقيق الخاص يعتبر منهجاً ضرورياً لدى الفقيه في صناعة الفتوى والتصدي للمستجدات والنوازل» خاصة في حضم هذه الثورة العلمية القائمة إِذْ الفقيه يحدٌ نفسه كل يوم مع المستجدات» في جوانب متعددة من معاملات مالية وطبيه وغيرها ممأ يستدعى الفطنة والذكاء من الفقيه والتسلح بمواكب الرکب الحضاري» والاستعانة بأهل التخصص و«الخبرة في تكيف المسألة» "ومن ثم؛ فقد حرى في التشريع الجنائي الإسلامي إناطة عقوبة جرائم التعزير باجتهاد الأمة وولاة الأمور بحسب ما تفتضيه المصلحة 1 . ينظر: أحمد الريسوني ومحمد جمال باروت» الاحتهاد النص الواقع الصلحة» ص 65. 2. ينظر: الشاطبي» الموافقات» 25/5.

3. ینظر: الدربني بحوث مقارنه ف الفقه الإسلامي وأصوله» 129/1 . 4 . قطب الریسونن» صناعة الفتوی ی القضایا العاصرق. ص .245-244.

02

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

زماناً ومكاناً وحالاً وبحسب مقترف الحريمة نفسه» ومن يسوّي بين الأمكنة والأحوال في إيقاع العقوبة ذاهل عن حكمة الشرع» وناكب عن طريق المقاصد... وما أحوج مفتي العصر إلى الاستمداد من هذه الآلة في التتزيل على الواقعات...""» ونلمح اعتبار هذا الأصل التشريعي والاعتداد به» في العصر النبوي» يظهر جلياً في سؤال الصحابة للنبيكّة عن أفضل الأعمال ؟ فكان السؤال نفسه من أشخاص متعددين» ومع اتحاد السوال کان رده ي مختلفاً حسب التحقيق في حال السائل» فأمر بالجهاد للقادر» وببر الوالدين لمن له والدين فتعدّد تنزيله للخكم والأمثلة على هذا كثيرة»” وعلى هذا للنهج امتدٌ الیراث النبوي للعلماء الحلاء واحتهادهم. نذكر على سبيل المثال: تقسيم العلماء في أحكام الزواج حيث يعتريه الأحكام الخمسة حسب حال الشخص وظروفه النفسية» والمادية ويطبق الحكم المناسب في ضوء تلك الظروف الخاصة» بدليل تكليفي معين» وكما هو معلوم أن الحكم التكليفي الأصلي العام ابحرد للزواج (مندوب إليه) الذي لا يتعلق بشخص معين؛ لكن قد يكون الشخص تائقًا للزواج مع قدرته. ويخْشّى الوقوع ف المحرم» وامتنع دون مسّوغ» فهذا يُستننى من الحكم الأصلي العام» بسبب عوارضه الخاصّة» ويصبح الزواج في حقه (فرضاً) بعد تحقيق مناطه»” وف غياب تحقيق المناط تحد من يفتى بتنفيذ الحدود في غير موضعهاء وأخرون يضعون القتال في غير موضعه والسلم في غير محله وغيرها من مزالق في الفتوى” .

وبالجملة فتحقيق المناط من آهم الضوابط التي يحب على كل من ملك مقام التشريع أن يستحضره وخاصة في هذا الزمان الذي تشعبت مسائله وتعددت نوازله» ومنه (الاجتهاد في مورد النص) إذا حقق الحتهد مناط نازلة ما وعَلم بعد تحقيقه الخاص والعام آنه لا بحال لتطبیق هذا الحكم هذه الظروف بدافع الصلحة ولیس بدافع التشهي واتباع الرحص کما فعل سيدنا عمر 5ه عام احاعة لرفعه حد السرقة لوحود مانع وشبهة تدراً هذا الحد وهي الجوع.

1 . قطب الریسون الرحع السابق. ص 246.

2. ينظر: الشاطبي» الوافقات 25/5.

3 . ينظر: الدريني» بحوث مقارنه ف الفقه الإسلامي وأصوله» ص 129.

4 . ينظر: أحمد الريسون وحمد جال باروت» الاجتهاد النص الواقع المصلحة» ص 65.

43

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المطلب الخامس: الفهم المقاصدي للنص وتطبیقه لا کان الفهم القاصدي من شروط التي يجب أن تتوفر في المحتهد كان حریا بنا أن نستحضره

کضابط لا يكمن بأي حال من الأحوال أن نتغضاه» وعلى هذا الأساس نبين في هذا المطلب المراد بالفهم المقاصدي وفوائده» وكيفية تطبيقه في النص الشرعي» واستحضار تماذج تطبيقية لذلك. کما نعدل عن التعريف اللغوي والاصطلاحي للمقاصد لأنه بات من المتداول والبديهي في مباحث الدراسات المقاصدية وغيرها. الفرع الأول: مدلول الفهم المقاصدي.

أولاً: رد الفهم القاصدي يقودنا إلى مراد الشارع من الأحكام؛ وتكمن أهمية الفهم المقاصدي في تنقيح مناط احکم. إما بتوسيع أفقه» آو تضییق نطاقه بناء علی القصد الذي يتغياه الشارع فالعنی هو نُرة اللفظ وبالتالي الوصول یی العنی بحدد فعالية اللفظ ومداه والغاية التي يريدها الشارع وعلیه فان الاحتهاد القاصدي نشاط ذهني دقیق يستلزم إعمال العقل في اللفظ تنقیحا وتحقیقا بناء على معرفة مراد الشارع» وهذا التنقيح والتحقيق يستدعي اضطلاع المفتي قبل كل شيء ثم معرفة واقع تنل النص وواقع تنزيله» ومعرفة واقع تنزّل النص عکن الوقوف علیه من حلال سبب النزول آو سبب الورود» وواقع تنزیله یوقف علیها بعرفة الواقع» والفهم القاصدي یوسس لنهحية في الاستنباط خحاصة في فقه واقع النص بربط الأحكام بمقاصدها ومن ثم استنباط أو تنقيح المناط تبعاً لقصد الشارع وانطماس القاصد مثارا للغلط وشذوذ ی الفهم» " و ٍذا وردت نصوص شرعية تحتاج إلى مزيد من التفسیر والبيان» فان هذه التصوص الشرعية من الکتاب والسنة تفس ونحدد نطاق تطبیقهاء وبحال إعمالها في ضوء تلك الصا التي وردت هذه النصوص لتحقيقهاء والغاية التي حاءعت من آحلها وهذا المنهج القويم لا يلتزم التفسير الحرفي للنص الشرعي بل یستلهم الیکم والصا التي جاءعت النصوص لغایتها مسترشداً ها عرف من عادة الشرع في الأحكام؛ مستعیناً بروح الشريع وعللها المنصوصة» وأحكامها المستنبطة» فإذا ما توصل إلى هذه الحكمة وتعرف تلك المصلحة فسر النص على ضوئها ومن ثم يحدد نطاق تطبيقه» وبحال (عماله على أساسهاء “ولذلك اشترط الشاطبي -رحمه

1 . ینظر: ماهر حسین حصوة فقه التنزيل معالم وضوابط» (مقال) ص 8. 2. ينظر: حسين حامد حسان, فقه المصلحة وتطبيقاتها المعاصرة» ص 17.

44

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

الله-- هذین الشرطین لاحتهاد الصحیح بقوله: "نما تحصل درجة الاجتهاد لمن اتصف بوصفین: آحدهما: فهم مقاصد الشريعة علی کمالها. الناني: الممکن من الاستتباط بناء على فهمه فیها.

ثانیا. فوائد اعمال المقاصد في الاجتهاد الفقهي:

"إن الأصل في تطبيق الأحكام الشرعية أن يكون تطبیقهاً مقاصدیا لأن الغاية من عملية التطبيق تحقيق إرادة الشارع على أرض الواقع من خلال تفريغ معنى الحكم العام في الوقائع التي تصلح آن تکون جزئیات مناسبة له غير أن هذا الأصل قد يغيب أحيانا عن أذهان بعض الحتهدين فيطبقون الحكم على غير حزئياته المناسبة نتيجة لقيامهم بعملية التطبيق دون مراعاة المقاصد الشرعية والمعاتي المصلحية التي توحاها الشارع من تشريعه» وهنا يقع المفتي في الخطأ عندما يعمّم الحكم على أفراد أو وقائع لم تتوجه إليهم إرادة الشارع بالتناول والقصد ابتدای أو يستثني من عموم الحكم بعض الأفراد والوقائع التي لا يصحٌ استثناؤها أصلاً لأتما من صمیم مشمولات القصد الشرع» وغالباً ما يؤدي هذا التطبيق غير المقاصدي للأحكام إلى تضييع مصالح الخلق وإلحاق الحرج والمشقة بالمكلفين وینتج عنه وحامة المآل» أي أن نتائج التطبيق ستكون على الضد من وضع الا حکام الشرعیة ".

ومماً لا شك آن ملاحظة مقاصد الشريعة والاعتداد بها في الفقه له فوائد جمة منها: 1 منح الاستنباط قوة ورححانا آکبر بانضمام الأدلة الكلية إلى الأدلة الجزئية. 2 . تفادي التصادم بین الفروع الستنبطة والأصول الكلية والأهداف العامة للشريعة؛ وهو ما وقع لكثير من الأنظار والفتاوى الفقهية التي أَهمّلت أو أغفلت المعنى المقصدي في القدم واحدیث فأغلاط الفقهاء وزلاتهم أكثر ما تكون عند الغفلة عن اعتبار مقاصد الشارع في ذلك المعنى الذي احتهد فیه فينزل الحكم على غير محله وتستصحب الفتوى في غير موضعها. 3. تحفيق مصالح الخلق في المعاش والمعاد» ورفع الحرج والضيق عنهم في شؤوهم الخاصة والعامة. 4. تقريب شقة الخلاف بين المحتهدين» ومحاولة تحقيق ما يشبه الإجماع في جملة من القضايا الفقهية بناء على اتفاق العلماء على المعنى المقصدي الكلي الذي يرام تحقیقه." وطذا فان العلم بمقاصد . الشاطبيء الموافقات» ص 42/5.

3 . ينظر: عبد الحميد عشاق» إعمال المقاصد في الاحتهاد محالاته وضوابطه (مقال) ص133.

45

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

الشريعة الاسلامية هو شرط ضروري ی سبیل سلامة عمل احتهد. سواء كان مجال الاجتهاد في فهم التص واستنباط مدلوله منه» أم كان جحاله في تطبيق ا الشرعية على الأفراد والأفعال والمواقع المناسبة» ذلك أن النظر الاحتهادي كما يكون في فهم النص واستنباط معانيه» كذلك يكون قي تطبيقه على أفراده وحزئیاته الناسبة والناظر في الضوابط التي يحتكم إليها في عملية تطبيق الأحكام الشرعية جد أن من أبرزها وأظهرهاء النظر العميق لمقاصد الشريعة الإسلامية» والإدراك الواعي للغايات والمصالح التي شرعت الأحكام من أجلهاء ووحه اشتراط هذا الضابط: أن الحكم قد شرع ابتداءً لتحقيق مقصد شرعي» فكان لا بد أثناء التطبيق أن يحقق الحكم هذا المقصد الذي شرع من احله حتی یکون التطبیق علی الوحه الذي آراده الشارع وتغیاه. الفرع الثاني: التطبیق المقاصدي للأحکام الشرعية في التعامل مع النصوص.

آولا: "الطلوب عند التطبیق ليس محرّد التطبيق الآلي للأحكام فالتطبيق الذي لا يستوفي شروطه وحدواه» لايحقّق مقصوده المشروع» بل يحقّق عكس مقصوده ونقيض مراده» مثلا: حكم قطع اليد بالنسبة إلى السارق» ليس المقصود منه جرد القطع» بل من مقاصده ردع المعتدي» وازدحار غير العتدي» ومن أحل ذلك أجل عمر ذه حد القطع عام المجاعة»"” يقول الشاطبي: "أن حاصل المصالح المرسلة يرجع إلى حفظ أمر ضروري» ورفع حرج لازم في الدين»" ومن أروع المشاهد التي راعت الاعتبار المقاصدي في التعامل مع النصوص ما روي عن ابن عباس #45 في مسألة قبول توبة القاتل؛ حيث روى سعد بن عغبيدة له قال: "جاء رَجُلْ إِلَى ابْنِ باس فَقَالَ: لِمَنْ قَعَلَ مُؤْممًا

26

تَوبٌ؟ قال: لا إِلّا ان فَلَمّا ذَهَب قَالَ لَه جُلَسَاؤُةُ: مَا هَكَذَا كنت تُفتيتاء كنت تُفْتِينَا أَنَّ لِمَنْ قل مُؤْمِنَا تَوْبَةٌ مَفْبُولَة , قْما بال الْيَوِْ؟ قال إني َخببة رجا مُه مُغضب يريد أن يَقَعْلَ مُؤْمِئَاء قال: فَبَعَنُوا في أَنْرِهِ فَوَجَدُوهُ كُدَلِكَ"” "فابن عباس في فتواه المذكورة راعى المصالم المتعلقة بنصوص الشرع في موضوع التوبة من جهة» وموضوع القتل من جهة ثانية» وأجرى فتواه بمقتضى مراعاة تحقق

1 ينظر: عبد الرحمن الكيلاني» التطبیق القاصدي للأحكام الشرعية» ص 4 2. إسماعيل كوسالء» تغير الأحكام في الشريعة الإسلامية» ص 276. 3 . أحرحه ابن أبي شيبة في المصنف, كتاب الديات» فيمن قال للقاتل توبة» 435/5. الحديث رقم: 27733 ورجاله نقات.

46

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة" یه E‏ والمآل.

-"ومن الأمثلة الفقهية التي يظهر فيها أثر المقاصد في التفسير والتنزيل: مسألة "الإيلاء" الواردة في قول الله تعالى: (لَلَّذِينَ يُؤْلُونَ من نُسَآئِهِمْ تريُص أَرْبَعة أَشهْرٍ فَإِنْ فَآوُوا فان الله عَفُورَرَحِيمْ. َإِنْ عَرَمُواْ الطّلآقَ فان اللّهَ سَمِيعٌ عَلِيمُ6 [البقرة:227-226] ومعناه في الآية: حلف الزوج ألا يطأ زوجته. فهذا الإيلاء لا يجوز ومن وقع منه فقد أمهله الشرع أربعة أشهر على الأكثرء إن تخلى فيها عن إيلائه فبها ونعمت ويغفر الله له» وإلا لزمه الطلاق رغماً عنه. ولا حلاف بين المفسرين والفقهاء أن الشرع إنما حرم الإيلاء ووضع له -متى ما وقع-حدّاً أقصى ينتهي عنده وجوباء لما فيه من الإضرار بالزوحة والفتنة لحاء لأتما تبقى محرومة من حقها في الوطء الشرعي والعشرة الزوحية الطبيعية» لكنهم اختلفوا في بعض مقتضيات الآية وما يشمله الإيلاء المذكور فيها من حالات وما لا يشمله: فهل هو مقصور على حالة الحلف؟ آم يشمل كل امتناع عن وطء الزوحة» بحلف كان أو بدون حلف؟ وهل حکمه خاص بترك الوطء وحده» أم يشمل غيره من أشكال المجر والقطيعة مع الزوحة؟ وهل الامتناع عن الوطء إذا وقع لسبب معقول وليس للإضرار» سواء أكان بحلف أم بدونه هل يعد أيضاً من الإيلاءِ ويدحل قي حکمه أم لا؟

فالذين وقفوا مع اللفظ -دون القصد- حصروا الإيلاء وحكمه في حالة امتناع الزوج عن وطء زوحته» بعد الحلف على ذلك والذين نظروا ای مقصود الاية ومنطقها -وهو رفع الضرر والتعسف والحرمان عن الزوجة- أدخلوا في الإيلاء كل ترك متعمد للوطء بقصد الاضرار» إذا طال أمده» ولو كان بدون حلف» ومنهم من أدحل فيه القطيعة للزوحة وتزك الکلام معها» ولو مع وحود الوطء كما أخرجوا من الإيلاء احظور الامتناع عن الوطء لسبب معقول ولو کان مع احلف. کمن عتنع عن الوطء ويحلف على ذلك» لكن لأحل المرض أو لأحل رضاع المولود... ولا شك أن الفريق الثاني

هو الا کثر تحسیداً لعدل الشريعة ومقاصدها الکرع وأنه امحقق لقاعدة (التصوص بقاصدهام .

. ادا النظر ق القاصد یستدی تحقیق الناط ومراعاة الخال ۱ 1 عي حقيق ومرا

1 . إبراهيم رحماني» ضوابط الاعتبار القاصدي ی ٍعمال النص الشرعي؛ (مقال) ص7. 2 أحمد الريسوني» مقاصد المقاصد» ص از

47

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

_ومن الأمثلة المشهورة أيضا ما أفتى به يحي بن يحي الليثي عميد فقهاء المالكية بالأندلس الأمير عبد الرحمن بن الحكم مما يخالف النص» لما وقع على جارية يحبها في رمضان» فسأل عن التوبة والكفارة» فقال تكمّر بصوم شهرين متتابعين» وخالف قول مالك بالتخيير وقال: لو فتحنا له هذا الباب؛ أي التخيير لسهل عليه أن يطأ كل يوم ويعتق رقبة» ولكن حملته على أصعب الأمور لكلا يعود» وهذا ما اقتضته مصلحة الردع والزحر في حقه مع أن النص أولى بالاعتبار والنظر لأن إطعام ستين مسكين مصلحة أعظم في ميزان الشرع من صومه' .

ثانيا. "مراعاة ضبط مفهومي التعبد والتعليل””: قال الشاطبي: كما هو معروف ومتبادر إلى الذهن أن الأصل ف العبادات بالنسبة یی الکلف التعبد دون الالتفات إلى المعاني» وأصل في العادات التعليل والالتفات إلى امعان“ ولا يفهم من هذا القول بتعليل بعض أحكام العبادات دون العادات فالتعليل لا يتناق مع التعبد مطلقاء وهذا ما وهمه كثير من الباحثين» وعلى هذا قال العلماء أن حق الله لا يخلو منه حكم من أحكام الشريعة» بمعنى أن جانب التعبد لا يخلو منه حكم شرعي سواء ما اعتص بالعبادات, و ما اعتص العاملات," فلیست العبودية ی الاسلام برد طقوس وشعائر فحسب بل تمتد لتشمل سائر المعاملات من شراء وعقود وزواج وغيرهاء والتعليل سواء منه ما كان في باب العبادات أو العادات والمعاملات» له شروطه وضوابطه التي أشبعها الأصوليون بحثاء ومراعات التعبد في مختلف النواحي لا تعني الجمود على ظواهر النصوص ففي جانب المعاملات جاءت النصوص بجحملة» وفوضت البحث في جزئياتا وتفاصيلها إلى المجتهدين» وفق ما تقتضيه المصالح والأحوال» إن استحضار أصالة التعبد فيما اتسمت به أحكام الشريعة الإسلامية ومراعاتما يمكن أن يسهم في ضبط التوحيه المقاصدي بعنى؛ لا تضييق لمفهوم العبادة والأحكام المتعلقة بماء ولا توسيع في محال المعاملات على اعتبار أنما مبنية على التعليل» كما أن المصالح أمر له تقديره وضوابطه»” ومن 2 ضبط هذه المفاهيم يمكنها أن تساهم في التوحيه المقاصدي واحداث نقلة منهحیّف يتم من خلاها

1 . ينظر: شهاب الدين أحمد المقري» نفح الطيب من غصن الأندلس الرطيب» 11/2. 2 . رقیه العلواني» أثر العرف 5 فهم النصوص» ص 1.

3. ینظر: الشاطبي الوافقات 313/2.

4 . ینظر: رقیه العلواني» أثر العرف ي فهم النصوص» ص 283-2.

48

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

التحول النشود من مرحلة التأصیل والترکیز علی آهمية القاصد. إلى مرحلة البناء» وتکوین ضوابط لقبول والرفض لأي تأویل یغفل عن استحضار النهج القاصدي .

وحلاصة القول آن للاحتهاد ی مورد النص جملة من الضوابط التي عکن آن تکون متداخلة فیما بينها إذ بینهما عموما وحصوص, کون آن استحضار تحقيق المناط» يجلب جميع الضوابط الذکورة ومکذا فهذه العاییر قد تکون حاکمة بغية التنزیل الصحیح, ومرداً لحاء واستحضار قواعد متينة للاستناد علیها حال التنزیل مع مراعاة فقه الوازنات کفن آصیل وحل کفیل للحروج من متاهات مزالق التنزيل» والاعتماد علیها یتبین الراجح والرحوح والاحلب للمصلحة الرحوق مع الاستعانة بالقرائن والسیاق القامي والقالي» وحقیق الناط بشقیه» والفهم القاصدي للنص وتطبیقه بالاضافة اي ضوابط آخری قد تکون حاکمة للعملية الاحتهادية وعنصرا جوهریا حسب الال والزمان فذا کانت السألة سياسية نستحضر فقه السياسة الشرعية, ف تكبف السألة وحتهد علی ضوء السياسة الراهنة» وما يقع في البلاد خير دليل والذي نشهده في هذا الحراك الشعبي الحائل» بدافع مصلحة البلاد فهل هي مصلحه محققة المناط» وهل المقاصد ولموازنة فيها متحققة أم أتما محرمة كما في تصريحات الكثير من الدعاة؟ فالنظر والاعتبار واحب قبل الإقدام على أي عمل كان شخصي أو جماعي» وإذا كانت المسألة طبية» يكون الضابط الحاكم الاستعانة بأهل الاختصاص وهكذا... بمعني أنه لا يوحد ضوابط قطعية مبتوتة فهي ضوابط احتهادية حسب طبيعة النازلة وزماتما ومكاتما.

1 . ينظر: رقيه العلواني» أثر العرف قي فهم النصوص» ص 280.

49

,7 7 © کات ولا )كه

۱ ۲ | ۲ | ۲ 1 ۲ 2 | ۲ | ۲

۳

1 ا ۳ 1

نماذج مختارة فی الاجتهاد 8 مورد النص

۱ "مسائل معاصرة" ١‏ ويشمل ثلاثة مطالب: المطلب الأول: مسألة اعتماد البصمة الورائية في مقابل اللعان. 1 المطلب الثاني: نسب أطفال الأنابيب من جهة الأم في مسألة

5 "الأم البدیلة" . ۱ الموطلب الثالث: تبني الأطفال المسلمين اللاجئين في المهجر. /

۳

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المبحث الثاني: نماذج مختارة في الاجتهاد في مورد النص "مسائل معاصرة اعتبارا لفهوم الرسالة التي سبق تأصیلها ارتأینا ثلاث مسائل لتوضیح ذلك بدء بمسألة اعتماد البصمة الوراثية نی مقابل اللعان» وتلیها نسب أطفال الأنابيب من جهة الأم في مسألة "الأم البديلة" ثم مسألة تبني الأطفال المسلمين اللاجئين في المهجر. المطلب الأول: مسألة اعتماد البصمة الوراثية في مقابل اللعان. لقد تشوف الشارع الحكيم بالاهتمام بالأنساب وجعل حفظ النسب من مقاصده وحرّم كل أشكال التلاعب في آخکامه وعذا أحذت القوانين الوضعيّة حيث جرّمت جميع أنواع التعدّي على الأنساب» ومن اهتمام الشريعة الإسلامية بنفي النسب نحد اللّعان» فهو حل للخلاف القائم بين الزوحين في نفي نسب الولد. وف المقابل بحد من القضّايا المطروحة على السّاحة العضرية مسألة البصمة الوراثة فهي من الاكتشافات الحديثة» والإشكال المطروح هل هي وسيلة قطعية يمكنها أن تحل مكان اللعان؟ وإلى أي مدي يمكننا الاحتكام إليها في نفي النسبء أم أن الطريق الشرعي الوحيد في نفي النسب هو اللعان؟ وقبل الإحابة عن هذه الأسئلة لابد من تعريف البصمة الوراثة واللعان لغدّ واصطلاحاً؛ ثم التطرق لحجية البصمة الوراثية في نفي النسب. الفرع الأول: تعريف البصمة الوراثية» واللعان: لغةً واصطلاحاً. أولاً. البصمة لغة: من البصم وهو: فوت ما بين طرف الخنصر إلى طرف البنصرء يقال رجحل ذو بصم: أي؛ غليظ» وثوب له بصم إذا كان كثيفا كثير الغزل . آما الورائة لغة: من ورث الایراث آي؛ الابقاغ للشّيء» يُورِتُ» أي: يُبقي ميراثاً وشبهه والأثر» بقيّة شا یمن زو . الورائة اصطلاحاً: فهي نسبة لل علم الورائة وهو: " العلم الذي يبحث في انتقال صفات الکائن الحي من جيل إلى آخر وتفسير الظواهر المتعلقة بطريقة هذا الانتقال".

1 . ينظر: ابن منظور» لسان العرب» 52-51/12. 2 . ينظر: الخليل الفراهيدي» العين» 8 234. 3 . خليفة الكعبي» البصمة الوراثية وأثرها على الأحكام الفقهية» ص 42.

51

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

ومنه فتعریف البصمة الورافية: هي الترکیب الورائي الناتج عن فحص امحمض النووي لعدد واحد أو آکفر .مرن أنظمة الدلالات الورائید.

للعان لغة: يدور حول معاني عديدة في مجملهاء اللّعْنُ ولإبْعادُ ولد من الخبر» وقیل: ال دما فرع او شاک ا ا

اللعان. اصطلاحاً: "هي شهادات مؤكدات بالأيمان» مقرونة باللعن والغضب. قائمة مقام حد القذف ف حقه ومقام حد الزنا في حقها"”.

ثانيا: خصائص البصمة الوراثية.

1 "تعتبر البصمة الورائية أدق وسيلة عرفت حت الآن في تحديد هوية الإنسان وذلك أن نتائجها قطعية لا تقبل الشك والظن وذلك بنسبة %100" .

2_أن عمل البصمة الوراثية في أن تسلسل القواعد النتروجينية يختلف من شخص لآخر» واستحالة التشابه بين شخحصين إلا في حالة التوأم المتمائلة والتي أصلها بويضة واحدة وحيوان منوي واحد”. 3_"تقوم البصمة الوراثية بوظيفيتين لا ثالث لما : الوظيفة الأولى الإثبات والثانية هي النفي"7 . 4 _أظهرت الدارسات العلمية المتطورة مقدرة احمض النووي 19۳۸ علی تحمل الظروف

بحوية السيقة احيطة وحصوصا ارتفاع درجات الحرارة» حيث يمكن عمل البصمة الوراثية من التلوثات النووية أو الدموية الحافه؛ وعکن ایضاً مع بقایا العظام حصوصا عظام الانسان".

5_ تتمتع البصمة الورائية وحزی الحامض النووي عقدرته علی الاستنساخ وبذلك یعمل علی نقل

8

صفات النوع من جيل على جيل .

. خليفة الكعبي» المرحع السابق» ص 25. 8 ینظر : ابن منظور» لسان العرب» 13( . بدر الدين العيني» البناية شرح الهداية» 563/5. . حليفة الكعي» البصمة الوراثية وأثرها على الأحكام الفقهية» 48. . ينظر: فؤاد عبد المنعم» البصمة الوراثية ودورها في الإثبات الجنائي» ص 17. . حليفة الكعي البصمة الوراثية وأثرها على الأحكام الفقهية» ص 48. . ينظر: فؤاد عبد المنعم» البصمة الوراثية ودورها في الإثبات الجنائي» ص 17.

خم رح بير خط ا1ل كن ل من

52

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

ثالثا: الشروط الواجب توفرها ما يلي: 1 - آلا یتم التحلیل الا باذن من ابلهة الختصة. 2- یفضل آن تکون هذه الختبرات تابعة للدولة وإذا لم يتوفر ذلك عکن الاستعانة بالختبرات الخاصة الخاضعة لإشراف الدولة» ويشترط على كل حال آن تتوافر فیها الشروط والضوابط العلمية المعتبرة محلياً وعالمياً في هذا احال. 3- أن يجري التحليل في مختبرين على الأقل معترف بمماء على أن تؤحذ الاحتياطات اللازمة لضمان عدم معرفة أحد المختبرات التي تقوم بإجراء الاختبار بنتيجة المختبر الآخر. 4- يشترط أن يكون القائمون على العمل في المختبرات المنوطة بإجراء تحاليل البصمة الوراثية ممن يوثق بحم علماً وحلقاً وألا يكون أي منهم ذا صلة قرابة أو صداقة أو عداوة أو منفعة بأحد المتداعيين أو حكم عليه بحكم مخل بالشرف أو الأمانة. 5- توثيق كل خخطوة من خطوات تحليل البصمة الورائية بدءاً من نقل العينات إلى ظهور النتائج النهائية حرصاً على سلامة تلك العينات» وضماناً لصحة نتائجهاء مع حفظ هذه الوثائق للرحوع إليها عند الحاحة. 6- عمل البصمة الوراثية بعدد أكبر من الطرق وبعدد أكبر من الأحماض الأمينية لضمان صحة النتائج. 7- أن يجري اختبار البصمة الورائية مسلم عدل» لأن قوله شهادة» وشهادة غير المسلم لا تقبل على المسلم إلا الوصية في السفر ونحوه'. 8 ألا تتدحل المصالح الشخصية والأهواء في هو ات

الفرع الثاني: حجية البصمة الوراثية في نفي الدسب.

إذا كانت البصمة الوراثية تحمل هذه الخصائص وتتميز بحذه الصفات فهل عکنها آن تأحذ دور اللعان وأن تكون الفيصل في نفي النسب اختلف العلماء فيها على قولين.

1 . ينظر: عبد الرشيد بن قاسم» البصمة الوراثية» موضوع أحذثه يوم: 04_06_ 2019م» في الساعة: 15:40 من موقع" بحوث ودرسات علمية" على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الآتية: .htm3866-86http://www .islamtoday.net/bohooth/artshow-‏

2 . نصر فريد واصل» البصمة الوراثية وجحالات الاستفادة منها جلة المجمع الفقه الإسلامي» (مقال) ص 20.

53

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

أولاً. القول الأول: لا یجوز تقدیم البصمة الورائية علی اللعان في نفي النسب الشرعي الثابت بالفراش ولا طریق للنفي الا باللعان فقط وهذا القول علیه عامة الفقهاء العاصرین» وبه صدر قرار جمع الفقه الاسلامي بالرابطت وقد جاء فيه" لا يجوز شرعاً الاعتماد على البصمة الوراثية في نفى النسب. ولا يجوز تقديمها على ل ومجمل أدلتهم في ذلك:

1. قوله تعالى: (إوَالَذِينَ يَرْمُونَ أَرْوَاجَهُمْ وَلَمْ يكن لَهُمْ شْهَدَاء إلا أنْفْسْهُمْ فَشَهَاد

حَدِجِم ریغ شهادّات بالله ان لَمنَ الصّادقِينَ «6 وَالْحَامِسَةُ أَنَّ لَعْنَتْ اللّه عَلَيْهِ إن كَانَ من الكاذبينَ (7)

موی

242 ۰

ویذراً عنها الْعدّاب آن تشهد ریم شَهَادَاتِ باللّه إِنَهُ لَمِنَ الگاذیین (8 وَالْخَامِسَة اَذ عضب له عَلها رن كَانَ مِنَ الصادِقِينَ (9) © [النور: 9-6]

وجه الدلالة: آن الاية ذکرت اد الزوج إذا لم يكن لديه شهود إلا نفسه يلجأ إلى اللعان» وإحداث البصمة بعد الآية تزيّد على كتاب الله وحرأة على إبطال النصوص الشرعيّة والغاء للعمل با ما حمل على رد هذا القول وعدم اعتباره» وذلك لأن الأحكام الشرعية الثابتة لا يجوز إلغاؤهاء أو إبطال العمل بما إلا بنص شرعي يدل على نسخهاء وهو أمر مستحيلء وكيف يجوز إلغاء حكم شرعي بناء على نظريات طبية مظنونة.

وأجيب عنه: "ذلك بما تقدّم من أنَّ الحالة الموحودة هنا لا تشملها الآية» لوحود بينة مع الزوج". 2 أن الأحذ بالبصمة الوراثية واعتمادها في نفي النسب يؤدي إلى إلغاء اللعان» وینقض قوله تعالی: (إتلكَ حُدُودُ اللّه فلا تَعَدُوها6 [البقرة:229] "وحد القذف واللعان من حدود وحقوق المولى كيك "3 .

أجيب عنه: "ويرد على هذا القول بأن العمل بالبصمة الوراثية لا يتناق مع أحكام الشريعة ا

1 . القرار الصادر من بجحلس المجمع الفقهي الإسلامي في دورته السادسة عشرة المنعقدة بمكة المكرمة» المدة من» 21» 26 2ه القرار رقم 7 .

2 . أحمد السعدي» إثبات النسب ونفيه بالبصمة الوراثية» (دراسة فقهية مقارنة)» ص 31.

3 . حليفة الكعبي» البصمة الوراثية وأثرها على الأحكام الفقهية» ص 456.

4 . محمد جواد الوسوي البصمة الوراثية وشرعيتهاء موضوع أخذثه يوم: 04_66 2019 في الساعة: 21:00 من موقع "محلة المدى" على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الآنية: http://www.alhodamag.com/index.php/post/-‏ 1510

54

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

الما

6 3 ١ ۱ ۰ o ا‎

لقوله تعالى: لسَئْرِيهِمْ آيَاتِنَا في الْآقَاقٍ وَفِي أَنْفْسِهم حَنَّى يَتَبِيّنَ لَهُمْ أَنَهُ الحَقَ أُوَلَمْ أنه على كل شَيْءٍ شَهِيدٌُ» [فصّلت:53] 3-ما روته عائشة رضى الله عنهاء قالت: كان عتبه عهد إلى آحیه سعك: إن ابن وليدة زمعة می فاقبضه إليك» فلما كان عام الفتح آحذه سعد. فقال: ابن أحى عهد إل فيه» فال عبد بن زمعة فقال: أحي وابن وليدة أبي ولد على فراشه» فتساوقا إلى البي ي فقال سعد: يا رسول الله ابن آحي قد كان عهد إل فيه» فقال عبد بن زمعة: أخى وابن وليدة أبي» ولد على فراشه فقال النی: (هُو لَك یا عَبْدُ بْنَ رَْعَة الوَلدُ فراش وللعاهر ۱ حَجَرٌ). ثم قال لسودة بنت زمعة: (وَاختجبي منه ؛ ما رأی من شبهه بتبةه هَمَا رَآهَا حنّى لَقِيَ الل .

وجه الدلالة: من الحديث أن النى ك أهدر الشبَة البَيّن وهو الذي يعتمد على الصفات الورائية وأبقى الحكم الأصلي وهو "الولدٌ للفراش" فلا يُنفى النسب إلا باللعان فحسب.

أجيب عنه: "أن البي 4 حكم بنسب الولد للفراش, لأنه أمر ظاهر» والشبه أمر محتمل فلا يقوى على معارضة الفراش ومع ذلك فقد احتاط النبي وله فرتب على الشبه حكماً وهو احتجاب سودة عنه وقد نسب إلى أخيهاء فیعتبر احدیث حجة علیهم بدلیل أن البي #5 اعتبر الشبه فأمر ها 4-ٍن الطریق الشرعی الوحید لنفی النسب هو اللعان, ولو آن الزوحة آقرت بصدق زوجها فیما رماها

۰ ف Ve.‏ ال ۰ ۵ 3 1

به من الفاحشة فان النسب یلحق الزوج. لقوله 25 : رالولد للفراش وللعاهر الحجر) "ولا ينتفي عنه إلا باللعان» ثم كيف جوز لغاء حکم شرعي بناء على نظريات طبية مظنونة".“

آجیب عنه: با آن الفراش مبناه الستر وامخفاء اعتبرنا امحالة الزوحية آمارة علی الفراش احقيقي» مع آن تفسر احالة الزوحية بالفراش بالظنة واحاز» وظل آربعة عشر قرنا واحدیث النبوی یفسر بایحاز ال

1 . آحرجه البخاري» ی صحیحه کتاب الفرائض, باب الولد للفراش حرة کانت آو أمق برقم: 6749 133/8. 2 . سهیر سلامة الاغاء قوادح اللسب في ضوء علم الورائةه ص 92.

3 . سبق تخريجه» نفس الصفحة.

4 . عبد الرشيد بن قاسم» البصمة الورائیق. (مقال الکتروني سابق) من الصفحة الاتية: .htm3866-86 http://www.islamtoday.net/bohooth/artshow-‏

55

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

آن حاءت البصمة الورائية القطعية والتی فسرت الولد للفراش امحقیقی دون کشف العورات أو هتك ع 1 الأعراض . 5-حديث ابن عباس ضيه 2 قصة الملاعنة» وفيه(أبصروهاء فان جاءث به أكحل العینین سابغ الأليتين, حَدَلْجحٍ الساقين فهو لشريك بن سمحاء... فجاءت به كذلك, فقال النبي ي: لولا ما قضى من كتاب الله لكان لى ولها شأن)”. وجه الدلالة: "إذا نفى الزوج ولداً من زوحته ولد على فراشه فلا يلتفت إلى قول القافة ولا تحليل البصمة الوراثية؛ لأن ذلك يعارض حكماً شرعياً مقرراً وهو إجراء اللعان بين الزوحين» لذلك ألغى رسول الله E‏ (دليل الشبه) بين لزاني والولد الملاعن عليه ... ودليل (الشبه) الذي أهدره رسول الله ي هنا يعتمد على الصفات الوراثية» فهو أشبه بالبصمة الوراثية» ومع ذلك لم يقو على معارضة الأصل الذي نزل به القرآن في إجراء اللعان”". أجيب عنه: "أنه جعل عدم مشابحة الولد للزوج دلي على عدم انتسابه إليه ونفي النسب عنه 7 ۵ ,4 وهو عين ما تقوم به البصمة الورائية . 6 إن الشرع الحكيم قد كفل للمرأة الستر من حلال تشریع اللعان» فإذا حدث اللعان بينها وبين زوحهاء فإنه لا يُعرف الكاذب فيهماء والرحوع إلى الحقائق العلمية في نفي النسب يفضي إلى إهدار هذا الستر المقصود شرعاً وفضح الأعراض» وهذا مناقض مقصد الشرع فلا يجوز الأحذ بتلك الحقائق 56 5

1 . ينظر: سعد الدين هلالي» البصمة الورائية وعلائقها الشرعيّة» ص 240.

2 . أخرحه البخاري» في صحيحه» كتاب تفسير القرآن» باب أويدراً عنها العذاب أن تشهد أربع» حدیث رقم: 4747 16 .

3 . حيدر الشميري» مدى مشووعية البصمة الوراثية وحجيتها ف نفي النسب. ص 607. نقلا عن عبد الستار بن فتح الله البصمة الورائية في ضوء الإسلام» ص 18.

4 . الرجع نفسه. ص 6.

5. ينظر: محمد جواد الوسوي» البصمة الورائية وشرعیتهاء (مقال الکترون سابق) من الصفحة الاتية: http://www.alhodamag.com/index.php/post/1510‏

56

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

"لأنه يفوت على المرأة ما يوفره لما اللعان من الستر علیها وعلی ولدهاء لما فيه من مصلحتها اه ها

أجيب عنه: كذب الرأة في اللعان دفعاً للعار عن نفسها لیس فضيلة, بل نه موحب لغضب الله عليها؛ فكيف يكون الستر مع غضب الله وسخطه؟ ثم يمكن لنا أن نتساءل أيهما أشد خطراً؛ ستر الراة ركذو على الله تعالی» أُم (دحال نسب شخحص علی رحل لا علاقة له به؟2۱

ثانياً: القول الثاني: يُنفى التّسب حسب نتائج البصمة الوراثية دون الحاجة إلى اللعان» "فلو شك الرحل في نسبة الولد الیه» وأحرى الاختبار» وظهر ان الولد لیس من انتفی عنه اسب ولاحاجة للملاعنة ألبته ذهب إلى هذا الرأي عدد من الفقهاء المعاصرين» منهم: الشیخ محمد الختار السلامي مفتي تونس سابقاًء” والدكتور سعد الدين هلالي»” وما أقرته دار الأفتاء المصرية»” وغيرهم ومجمل أدلتهم في ذلك: 1-قوله تعالى: (وَالّذِينَ يَرْمُونَ أَرْوَاجَهُمْ وَلَمْ يكن لَهُمْ شهد الا أَنْفْسْهُمْ © [النور:6].

وجه الدلالة: "دلت الآية الكريمة على أن الزوج يلجأ إلى اللعان عند فقد من يشهد معه فاذا دلت نتائج البصمة الوراثية على صحة قول الزوج فإن البصمة الوراثية في هذه الحالة تكون بمثابة الشهود التي تدل على صدق الزوج فيما يدعيه من نفي النسب"" 2_(وشهد شَاهِدٌ من أهلها رن گان قمیصه فد من فيل فصَدقت وَهو من الکاذبین 26 و گان قمیه فد من در فَكَدَبَتْ وَهُوَ مِنَ الصادقین 27 فَلَمّا رَأى قَمِيِصّهُ قُدَّ من بر قال لا

من كيْدِكُنَ إِنَّ كنْدكُنَ عَظِيمْ) [یوسف: 28-26]

1 . القرضاوي؛ إثبات النسب بالبصمة الوراثية حق للمرأة لا للرحل» موضوع أخذثه يوم: 04_06_ 2019م,؛ في الساعة: 22:30 "من موقع الشيخ الرسمي" على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الآنية: .4318https://www.al-qaradawi.net/nod/‏

2 . ينظر: محمد جواد الموسوي» (مقال الكترون سابق) من الصفحة الآنية: http:/Iwww.alhodamag.com/index.php/post/1510‏

3 . أحمد السعدي» إثبات النسب ونفيه بالبصمة الراثية» ص 29.

4 سعد الدین هلالي البصمة الورائية وعلائقها الشرعیّف ص 240.

5. نصر فرید واصل. البصمة الورائية وحالات الاستفادة منهاء بحلة احمع الفقهي الاسلامي؛ (مقال)» ص 45_44.

0 . سهیر سلامة الاغاء قوادح اللسب في ضوء علم الوراثة» ص 93.

57

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

وجه الدلالة: آن شق القمیص من جهة معينة دلالة علی صدق أحدها وهي نوع من الشهادة' والبينة غير محصورة في الشهادة بل كل ما يظهر الحق يعتبر بينة» والبصمة الورائية تقوم مقام الشهادة ومن ثم نقول بحواز نفي النسب بالبصمة الوراثية وهذا ما أقره ابن القيم بقوله: فالبيّنة اسم لكل ما یبن الق ویظهره. ومن خصّها بالشّاهدين» أو الأربعة» أو الشاهد لم يوفٌ مسماها حمّه» ولم تأت البينة قط في القرآن مرادًا بما الشاهدان وإِنمًا أنت مرادًا بما الحجّة والدّليل والبرهان» مفردة ET‏

وأجيب عنه: أن البصمة الورائية لا ترقى بحال أن تحل محل الشهود”.

3 _قوله تعالى: (اذْعُوهُمْ لِآبَائِهمْ هُوَ أَقْسَطُ عِنْدَ الله [الأحزاب:5] .

وجه الدلالة: بأن إلحاق النسب من المقاصد العظيمة التي حاء بما التشريع الإسلامي» فإذا ما أراد الأباء للأمر من الأمور التملص من الأبناء وحقوقهم» فان مقتضى العدل أن يتم الحاق المولود بأبيه دون تمكين الأب من اللعان حفاظاً عليهن من الضياع”.

4 إ'ن نتائج البصمة يقينية قطعية لكونما مبنية على الحس» وإذا أجرينا تحليل البصمة الوراثية وثبت أن الطفل من الزوج وأراد أن ينفيه» فكيف نقطع النسب ونكذب الحس والواقع ونخالف العقل» ولا يمكن البتة أن يتعارض الشرع الحكيم مع العقل السليم في مثل هذه المسائل المعقولة المعنى وهي ليست تعبدية. فإنكار الزوج وطلب اللعان بعد ظهور النتيجة نوع من المكابرة والشرع يتنزه أن يثبت حکماً بى علی للکابرة".

5_کما آن الشارع یتشوف ای بات النسب رعاية حق الصغیر وخالفة البصمة لقول الزوج اي النفي يتناف مع أصل من آصول الشريعة وقاصدها في حفظ الأنسابء وإنفاذ اللعان مع مخالفة

البصمة لقول الزوج مع حراب الذمم عند بعض الناس حاصة 2 هذا الزمان و تعدد حالات باعت

. ينظر: عمر السبيل» البصمة الورائية ومدی مشروعية إستخدامها في النسب والحناية» 73. 2. ابن القيم» الطرق الحكمية» 25/1.

3 . ينظر: علي القرة داغي» مسائل شرعية قي الحينات البشرية» ص 134 .

4 . ينظر: حيدر الشميري» مدى مشروعية البصمة الوراثية وحجيتها في نفي النسب» ص 6. 5 . عبد الرشيد بن قاسم, البصمة الوراثية» (مقال الکترون سابق) من الصفحة الاتية: .htm3866-86http://islamtoday.net/bohooth/artshow-‏

58

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

الکید للزوحة یوحب عدم نفي نسب الطفل إحقاقاً للحق وباعثاً لاستقرار الأوضاع الصحيحة في المجتمع '. 6 ذا علمنا أن الشهادة أقوى من قول الزوج في اللعان لأن الشهادة مبنية على غلبة الظن أما قول الزوج في اللعان فهو متساوي الطرفين في الصدق أو الكذب أي بنسبة (50 06 لأنه إما أن يكون صادقاً أو تكون الزوحة صادقة » فهل من الفقه أن ندع بينة قطعية تصل ل 99.9 % تؤكد كذب الزوج ونأخذ ما هو محتمل للصدق بنسبة 9650 وننسب ذلك للشريعة" ؟!2 7 "لا تتناقض الأدلة الصحيحة العقلية والشرعية ولا تتناقض دلالة القياس إذا كانت صحيحة ودلالة الخطاب إذا كانت صحيحة. فإن القياس الصحيح حقيقة التسوية بين المتماثلين وهذا هو العدل الذي أنزل الله به الکتاب وأرسل به الرسل والرسول لا یأمر بخلاف العدل".

قال ابن عابدين: وهو مقيد أيضا "أي اللعان" بإصراره وبعجزه عن البينة على زناهاء أو على قرارها به» أو على تصديقها له والبصمة الوراثية من أقوى البينات وهذا ما أكده» صاحب مغنى المحتاج بقوله: فإن أثبت الزوج زناها بالبينة امتنع لعاتماء لأن حجة البينة أقوى من حجة اللعان تالا اوه لا O EY SEE‏ وهو اوزاف اذلة مق لب وقال سانش الشرح الكبير: "وإذا قذف الرحل امرأته وله بينة تشهد بزناها _فهو مخير_ بين لعاتما وبين إقامة البينة لأكحما سببان فكانت له الخيرة في إقامة أيهما شاء كمن له شاهدان وشاهد وامرأتان ولأن كل واخ ا فع ا

سبب الخلاف والترجيح: والذي يظهر_ والله أعلم_ أن سبب الخلاف في هذه المسألة يرحع إلى الأمور الآتية:

1 التعارض الظاهري بين النخصوص.

1 . ینظر: نصر فريد واصلء البصمة الوراثية وبحالات الاستفادة منهاء بحلة المجمع الفقهي الإسلامي» (مقال)» ص 30. 2 . عبد الرشید بن قاسم البصمة الوراثية» (مقال الکترون سابق) من الصفحة الاتية: .htm3866-86http://islamtoday.net/bohooth/artshow-‏

3. ابن تيمية» بحموع الفتاوی» 332/22 .

4 . ينظر: ابن عابدين» رد الحتار إلى الدر المحتار» 485/3. 5 . ينظر: ا للخطيب الشربيني» مغني الحتاج» 75-74/5.

6 . ابن قدامة» الشرح الكبير» 34/9.

59

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

2 احتلافهم في تحقيق مناط معنى البينة هل هي محصورة في الشهود, أو تتعداها إلى كل ما يبين احق ویظهره والمقصد الذي شرع لأجله الحكم. 3 اختلافهم في طبيعة أحكام اللعان» والعلة في ذلك» وهل إذا قدمنا البصمة يكون إِلغاءً لحكم قطعي أم أن العلة من مشروعيته والحكمة منه إظهار الحق والذي يقتضي تقديم البصمة الورائية حلاف بين العلماء. القول المختار: من خلال العرض السابق یترحح أن حجية الاعتماد على البصمة الوراثية في

زماننا المعاصر في نفى النسب هو الأولى بالصواب إذا توفرت الشروط المذكورة سابقا للأسباب الآنية:

1_التشريع الإسلامي الذي يتسم بالمرونة يأبى تحاوز دور الحقائق العلمية المعاصرة في نفي النسب لأن تحاوزها يعني إنكار الواقع ووصف الشريعة بالجمود.

2_حفظ النسل أو النسب مقصد من مقاصد الشريعة الإسلامية وأحد الكليات الخمس التي جحاءت الشريعة الإسلامية بحفظها ورعايتها وصوغا من الضیاع والاختلاط والاعتماد على الحقائق العلمية في نفي النسب تحقيقاً لقصد الشارع في حفظ النسب من أن يدخل فيه من ليس منه.

3_الاحتكام للحقائق الحقائق العلمية في نفي النسب تشهد له فروع الشريعة الإسلامية ومن ذلك: نفي النسب إذا ولدت الزوحة لأقل من ستة أشهر من الزواج» ونفي النسب عند عدم قدرة الزوج على الإنحاب» ونفي النسب بالحقائق العلمية أولى وآكد لأن نتائجها قاطعة ودقيقة في هذا الحال. 4_الفقهاء القدامى أحذوا بقرينة الشبه والقيافة في النسب ورتبوا على ذلك أحكاماً فالأحذ بالحقائق العلمية المعاصرة في نفي النسب من باب أولى لأن احتمال الخطأ فيها نادر حداء بينما الخطأ في الشبه والقيافة وارد لكوتما تقوم على الظن والحدس والخبرة» في حين أن الحقائق العلمية تعتمد على أساليب دقيقة في إظهار النتائج'.

كما أن البصمة الوراثية سداً منيعاً لضعفاء الذمم والضمائر أن يحلفوا كذباً على الله هروباً من النفقة وغيرها. إذاً حواز الاعتماد على البصمة الوراثية في نفي النسب ما دامت نتيجتها قطعية ومبنية على العلم» كما يرد دعوى الزوج في نفي النسب إذا أثبتت نتائج البصمة الوراثية القطعية لحوق الطفل به لأن قول الزوج حينئذ مخالف للحس والعقل وليس ذلك تقديماً للعان» وينبغي على القضاة أن يحيلوا الزوجحين قبل إجراء اللعان لفحوص البصمة الوراثية لأن إيقاع اللعان مشروط بعدم وحود

1 ینظر : سهیر سلامة الاغد ا مرجع السابق» ص 96-95.

60

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

الشهود. فإذا كان لأحد الزوحین بينة تشهد له فلا وحه لاجراء اللعان ولا معنی له والأحذ کذه التقنية بحقق مقصود الشرع في حفظ الأنساب من الضیاع ویصد ضعفاء الضمائر من التحاسر علی الحلف بالله كاذباًء خاصة في هذا العصرء والله اعلم' .

1 . ينظر: عبد الرشيد بن قاسمء البصمة الوراثية» (مقال الکترون سابق) من الصفحة الآتية: htm.3866-6http://www.islamtoday.net/bohooth/artshow-‏

61

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المطلب الثاني: نسب آطفال الأنابیب من جهة الام في مسألة "الم البدیلة".

من آهم آسباب العقم عند النساء انسداد قناة فالوب وعدم تمکن البيضة من شق طريقهاء أو عدم إنتاج بويضة سليمة أو عدم إنتاحها أصلاء غير أن الطب الحديث أضحى من أوسع الحالات العلمية تطور وما آفرزه من مفاحات متميزة علی الساحة العصری. وق علم الأحنة خاصة» حيث بلغ قفزة نوعية مذهلة وتقدم ساحق فیما یعرف بشتل الاأحنة وزراعة أطفال الأنابيب» کحل ناجع للحالات المستعصية» وظهر بما يعرف بالأم البديلة فهي: عبارة عن رجحل متزوج زوحتان الأولى 1 تنتج بويضات,ء وخُرّمت الأمُومة» لذلك تؤحذ البيضة من الثانية تم تلقح بماء زوجهاء وبعد تلقيحهما في وعاء الاختبار تزرع اللقيحة في رحم الزوجة الأولى للزوج نفسه حيث تتطوع الزوجة بمحض احتيارها بهذا الحمل عن ضرتماء والإشكال المطروح ممن يثبت نسب الطفل من جهة الأم؟ هل ينسب الطفل لصاحبة البويضة؟ أم للمرأة التي ولدته؟

وني هذا الصدد سنعرض وحهات النظر في حكم المسألة وأهم أدلتهم» وما يترتب عليه ونعني بذلك نسب الطفل من جهة الأم. الفرع الأول: حكم المسألة وأهم أدلتهم.

اختلف الفقهاء المعاصرون في هذه المسألة نحو اتحاهين اثنين: القول الأول: الإباحة.

أحذ بما المجمع الفقهي التابع لرابطة العالم الإسلامي» في دورته السابعة ضمن ضوابط وشروط مشددة وإليه ذهب بعض الباحثين من أهل العلم؛ واشترطوا للقول بالإباحة في بحملها ثلاثة شروط يحب توفرها: 1 _ آن یکون ذلك برضاها. 2 وجوب الأخحذ بالاحتياط لضمان عدم اختلاط الأنساب من جهة الأم. 3 أن يكون لحذه الزوحة حقوق الزوجة الأولى. واحتجوا: بأن امحاذير المحتملة في الرحم البديل الأحنبي» مثل احتلاف الأنساب» أو علة من علل تحريم الزنا منتقية» لأن الرحل الذي يراد وضع مائه في رحم المرأة الثانية زوج ا

1 . ينظر: مركز التمييز البحثي» الموسوعة الميسرة في قسم فقه القضايا المعاصرة» باب الأسرة» ص 207-206.

62

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

القول الثاني: تحریم !یداع النطفة في رحم الزوجة الثانية. وبه آحذ احمع الفقهي التابع لرابطة العا م الاسلامي ني دورته الثامنق بعد أن أباحها في دورته السابقة فیکون نسخاً لا ذهب إليه في دورته السابعة» وقد جاء في قرار احمع الفقهي بصدد ذلك ما نصه: احتمال حمل الزوحة التي زرعت فیها اللقيحة قبل انسداد رمها على حمل اللقيحة من معاشرة ازوج هما ني فترة متقاربة مع زرع اللقيحة ثم تلد توأمين» ولا یعلم ولد اللقيحة من ولد معاشرة الزوج أو قد تموت علقة آحد امملین ولا یعلم آمه احقيقية ما يودي ی احتلاط الأنساب من حهة اگم واحتجوا بما يلي: أولاً: القاعدة الشرعية: إن ما اجتمع فيه حظر وإباحة» قُدَّمِ جانب احظر, لاسیما فیما یتعلق بالفروج. وجه الدلالة: آن ماء الرحل مأذون فيه» ورحم الزوحة الأخری غير مأذون فيه» فیغلب جانب احظر علی الاباحة. ثانياً: أن القول بالإباحة يؤدي إلى احتمال احتلاط الأنساب لکل من احملین والتباس ما یترتب على ذلك من أحكام الميراث والنفقة والبّر فدرءاً لاحتمال حصول هذه المفاسد يمنع من ذلك”. الفرع الثاني: نسب الطفل من جهة الأم: احتلف الفقهاء المعاصرين في هذه المسألة على فريقين: أ ذهب أصحاب الرأي الأول: أن نسب الطفل يثبت من جهة المرأة حاملة البويضة التي ولدت فهي الأم» وأن صاحبة البويضة تعتبر كالأم من الرضاعة, ولا يترتب عليها أحكاماً فالنصوص الشرعية تواترت لتأكيد هذا المبدأ» وهذا ما قرره الشيخ بدر اتوي بقوله: "إن الذي أدين الله عليه أن هذا

1. من قرارات المجمع الفقهي الإسلامي» بشأن أطفال الأنابيب» في دورته الثامنة المنعقدة بمكة المكرمة لعام» 1985م- 5 م. جلة بجمع الفقه الاسلامي 1035/2.

2 . ینظر: الوسوعة اليسرة في قسم فقه القضایا العاصرق باب الاسرق ص .207-206.

3. بدر التولي عبد الباسط أراء في التلقيح الصناعي» موضوع أحذثه یوم: 007 04 2019م في الساعة: 11:40 على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الآتية:

http://islamset.net/arabic/abioethics/engab/abdabaset. htm

63

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

الطفل ابن أو بنت التي حملته لا صاحبة البيضة '" وهذا ما اتحه إليه أيضا الشيخ عبد الله بن زيد: يحكم بأنه للأم التي حملت به وولدتهء” والدكتور الطنطاويء” وغيرهم أدلتهم: 1 قوله تعالى: (إِنْ أُمَهَائُهُمْ إلا اللّائِي وَلَدْنَهُْ6 [المجادلة:2] وجه الدلالة: هذا النص قطعي الدلالة والثبوت في بيان أن الولادة توحب الأمومة مطلقاً ولا سيما أنه جاء على صيغة الحصرء“ حيث أن الآية سلكت مسلك النفي والإثبات معاً لما نفت الأمومة عن الأم التي لم تلدء وأثبتت ذلك للأم التي ولدت”.

أجيب عنه: أن الاستدلال بآية الظهار فبعيد» وذلك أن المقصود الرد على الذين يظاهرون من نسائهم فيقولون: أنت عليا كظهر أميء وبيان أن الأم التي تلد» وأن الزوحة لا تشبه الأم بأي حال وليس المقصود حصر الأم» بالقي تولد فقط فالآية إذالم تساق للكلام على الأمومة أصلا”.

الرد: حتى وإن لم تسق الآية أصالة لتقرير معنى الأمومة فهي نص في نفي الأمومة عن الظهار وبينت أحكامه» وظاهرة في إفادة أن الولادة توحب الأمومة» ثم أن العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب إذا جاء النص بصيغة عامة لزم العمل بعمومه» دون الالتفات إلى السبب الذي جاء النص العام من أله سالا كان هذا السب أو .واقعة»” وإن كانت: الآية نزلت افيما خض أحكام الظهار فهي ليست حكراً عليهاء ولا يوجد دليل يخرج حصوص الولادة من هذه الاية. 2 قوله تعالى: لا نار وله بولدها ولا مَلوذ له ده [البقرة:233]

1 . ينظر: محمد علي البار» التلقيح الصناعي وأطفال الأنابيب» بحث مقدم لمؤتمر مجمع الفقه الإسلامي في الدورة السابعة لعام 4م 1404ه. جلة حمع الفقه الاسلامي, 183/2.

2 الرحع نفسه ص 212/2.

3 . علي الطنطاوي. فتاوي علي الطنطاوي» ص 105-103.

4 . ینظر: محمد علي البار» التلقیح الصناعي وأطفال الأنابيب» ص 182/2.

5. ينظر: محمد حمزة» إجارة الأرحام بين الطب والشريعة الاسلامیق ص 262.

6 . ينظر: لبنى الضفدي» الأحكام الشرعية المتعلقة بالإحصاب خارج الجسم» ص 50.

7. ينظر: محمد الشوكاني» الفتح الرباني من فتاوى الإمام الشوكاني» 816/2.

64

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

وجه الدلالة: القاعدة الفقهية تدل على أن احقيقة هي القدمة علی ابحازه والوالدة احقيقية هي ال ولدت. لد كيف يسمي الله الطفل ولدها إذا كانت الأم الحقيقية التي ترثه ویرئها هي المرأة الأخرى التي م تا 3 قوله تعالى: إلِلرَجَالٍ نَصِيبْ ما نك الَْالِدَانِ» [النساء: 7]

وجه الدلالة: أن الذي يرث الأم هو الطفل الذي أنحبته الوالدة الحقيقية» لا التي احذت البيضة ا 4 _ قوله تعالل: ال أَخْرَجَكُمْ من بطون أَمَهَاتَكُمْ لا تَعْلَمُونَ شَيْئَا) [النحل:78]

وجه الدلالة: "الآية تشير أن الأمهات هنّ اللواق قد حملن وأنّ الأجنة حرحت من أرحام أمهاتهم وسمى أرحام الأمهات بالبطون, مما يعنى أن صاحبة الرحم هي الام۳. 5_قوله تعالى: (وَوَصّيْنَا الْإِنْسَانَ بوَالِدَيْه حَمَلَنَُأَمّهُ وهنا عَلَى وَهْنِ) [لقمان:14]

وجه الدلالة: التي حملته وهتّا علی وهن هي الأم صاحبة الرحم» لأن صاحبة البيضة لا يمكن أن تحمله وهناً على وهن ولا يصح أن يطلق عليه ذلك" فالتي تعبت وتحملت ألم المخاضء وزادت بمرور الحمل ضعفا بعد ضعف وشدة بعد شدة. المرأة الحامل حقيقة لا صاحبة البويضة» وهي التي وضعته كرهاً ومشقة فكانت صاحبة الرحم هي الأم» فرتب الشارع كثير من أحكامه تبعًا لتأثير عنصرى الحمل والولادة» مثل العدة والحضانه وغيرها ن الأحكام”. 6 قوله تعالى: إيَحْلْفُكُمْ في بُطُونٍ أَمَهَاتِكُمْ حَلَقًا مِنْ بَعْدِ حَلْقِ4 [الزمر:6] وجه الدلالة: "أن أطوار الجنين تكون في بطن صاحبة الرحم» وليست في صاحبة البيضة» والبيضة المخصبة وحدها لا تشكل كائناً فيتطور إلى إنسانء وإنما التطور والتخلق والنمو يكونوا في الظلمات الفلاث في الرحم".

. ينظر: محمد حمزة» إجارة الأرحام بين الطب والشريعة الإسلامية» ص 262. 1 ینظر : علي الطنطاوي» فتاوي علي الطنطاوي ۰ ص 105. . محمد حمزة» إجارة الأرحام بين الطب والشريعة الاسلامیف ص 263. . ينظر: لبنى جبر الضفدي» الأحكام الشرعية المتعلقة بالإحصاب خارج الجسم» ص 46. . محمد حمزة» إحارة الأرحام بين الطب والشريعة الإسلامية» ص 263.

حم رخ ین خب آرت ©

65

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

أجيب عن الأدلة المذكورة بأنه: "ما استدلوا به من الآيات لا ينهض ححة تأیید ما قالوا به وذلك أن الأم الحقيقية وقت التنزيل وف جميع الأديان هي صاحبة البويضة والرحم معاء فالطفل الشرعي له صلة تكوين ووراثة بأبيه وأصله الحيوان المنوي» وبأمه صلتان؛ صلة تكوين ووراثة المتمثلة بالبويضة وصلة حمل وولادة وحضانة فولادة الجنين وولادة البويضة منها فاستحقت بذلك لقب الأم» وحصر الم بالتي ولدت مخالف للواقم وحاصة واقع التتزیل ". 7 قول النبي وي (الولد للفراش”).

وجه لدلالة: فإذا كان الشرع أثبت نسب الطفل لصاحب الفراش مع احتمال أنه لغيره فمن باب أولى أن يثبت ذلك للأم الوالدة» فالحقيقة الواقعية (العلمية) ليست بالضرورة هي الحقيقة الشرعية فالشرع يحكم بالظاهر والحقيقة علمها عند الله وقد أمر ي زوحته سودة أن تحتجحب من أخيها هور اة اا

أجيب عنه: دليل ليس ف محله نقول الولد للفراش إذا علمنا صاحب الفراش ووقع إنكار أو اشتباه أما في هذه الحالة صاحب الماء معلوم ومتعين. 8 ا أَرْبَعِينَ یومّا. ثم علَة مذل ذَلِكَء > کون م مُطْعَةَ مدل ذَلِكَ ثُمّ يَبْعَتْ اللَّهُ ما یور ر بأزتع)*.

وجه الدلالة: "يصف الرسول إل أن الإنسان يتكون في بطن أمهء وصاحبة البطن التي يتكون فيها الجنين هي صاحبة الرحم وير فيها اجنين بمراحل مختلفة والحديث أعطى النسب لصاحبة الرحم بقوله (بطن آمه) أي آن صاحبة البيضة لا بطن ما قد مر فیه هذه ر 9 القاعدة الفقهية: (إذا احتمع المباشر والمتسبب يضاف الحكم إلى المباشر).

1 . لبنى جبر الضفدي» الأحكام الشرعية المتعلقة بالإحصاب خارج الجسم» ص 50.

2 . سبق خرن 55.

3 . ينظر: محمد علي البارء التلقيح الصناعي وأطفال الأنابيب» ص 183.

4 . رواه البخاري في صحیحه كتاب القدر» باب في القدر» حديث رقم: 02 22858 1. 5. محمد حمزة» إجارة الأرحام بين الطب والشريعة الإسلامية» ص 266.

66

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

وجه الدلالة: أن الفاعل هنا هو العلة المؤثرة والأصل في الأحكام أن تضاف إلى عللها المؤثرة لا إلى أسبابما الموصلة» ومنه تكون المرأة التي حملت هي للباشر ی هذه السألة للوثرة فیها. 0 "كما هو معروف ومقرر أن الأحكام الشرعية تفهم حسب مدلولاتما اللغوية التي اتفق عليه العرب فالعرب الذين أحذت عنهم اللغة اعتبروا أن الأم هي الوالدة» فلا يسعنا نحن إلا ما وسعهم وكفى به دليلا.

أجيب عنه: أنه قد جاء في المعجم الوسيطء (لفظ تولّد) الشيء عن الشي: أي؛ نشأ عنه فالولد نشأ عن البيضة فهو ناشئ عنها أي تولد عنهاء فهي 0

الرد: معنى الوالدة أي الأم قد ورد صراحة» في اللغة أولاً لأن لفظ الأم صار يعرف أتما هي الوالدة عن طريق الحقيقة اللغوية» والحقيقة اللغوية هي اللفظ المستعمل فيما وضع لهُ. والنتيجة أنه ينسب طفل الأنبوب إلى المرأة التي حملت به وولدته سواء أكانت ذات زوج أو خالية من الأزواج» ولا م را ای ال هه اه

ب_ أصحاب الرأي الثاني: ذهب أصحاب هذا الفريق إلى أن الأم التي ترث والتي ينسب إليها الولد هي صاحبة البيضة وعثل هذا المذهبء الشيخ مصطفي الزرقا" "والدکتور محمد نعيم ياسين والدكتور عبد الحافظ حلمي» والدكتور هاشم جيل عبد الله وآخرونء” وهو ما قرره مجمع الفقه الإسلامي بمكة المكرمة» بأغلبية الأصوات» "أما الزوجة المتطوعة بالحمل عن ضرتما تكون في حكم الام الرضاعية للمولود لانه اکتسب من حسمها وعضویتها آکثر نما یکتسب الرضيع من مرضعته في نصاب الرضاع الذي يحرم به ما يحرم من النسب"” وغيرهم:

. ينظر: أحمد الزرقاء شرح القواعد الفقهية» ص 447. . زياد سلامه» أطفال الأنابيب بين العلم والشريعة» ص 144 . . ينظر: المرحع نفسه» ص 145. . ينظر: محمد علي البار» التلقيح الصناعي وأطفال الأنابيب» 182/2. . ينظر: علي القرة داغي» مسائل شرعية في قضايا المرأة ص 123. . محمد علي البار» التلقيح الصناعي وأطفال الأنابيب» 167/2.

حم رخ ین خب ا1ل ©

67

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

آدلتهم: 1_ قوله تعالی: #قتل الانْسَانْ ما أَكْفَرَهُ 17 من أي شَیء حَلَقَهُ (18) مِن تُطقَة حَلَقَهُ فَقَدَوَهُ (19) ثم السّبِيل يََرَهُ (20) ثُمَّ أَمَاَهُ فَأَفْبَرَهُ (21 [عبس:21]

وجه الدلالة: أن أصل حلقة الإنسان من نطفة ومنه ينسب الطفل لصاحب تلك النطفة.

أجيب عنه: أن هذه الآية تشير لأصل الخلق ومنشته فالعلماء متفقون على أن الإنسان خلق من نطفة أمشاج وأصله من الماء ولكن الاختلاف قائم في معنى الأمومة فهذا الاستدلال ليس في محله والحقيقة العلمية ليست هي دائما الحقيقة الشرعية". 2_قوله تعالى: (وَأمَهانْكُم اللّاتي أَرْضَعْتَكُمْ6 [النساء:23]

وجه الدلالة: أن الله مى المرضعة اما مع عدم ولادا. فضعف بذلك الاستدلال بقطعية آية احادلة والأدلة القاضية بإثبات النسب من الوالدة» فالسياق هو الذي يحدد المعني المقصود. 3 قول الني و لفاطمة رضي الله عنها: (فَاطِمَة بضعّة مني)”.

وجه الدلالة: تأكيد سيدنا محمد ويِةٌ أن فاطمة جزء منه فنسبت إلية» وإن كان الولد ينسب لجهة الأب صاحب النطفة» فهذا يثبت أحقية نسبه أيضا لجهة الأم صاحبة البويضة.

أجيب عنه: ۳ احدیث لا یثبت نسبة المومة بل یثبت نسبة الأبوة من عقد شرعي صحیح, ولأن ون قاميت اجن و من الأبوة ومزية أكبر» لا تقتصر على البيضة. 4 إن البيضة المنقولة من الزوجة تحمل جميع الخصائص الورائية التي أودعها الله في هذا الرحم وتنتقل إلى الجنين» كما أن المرأة صاحبة الرحم لا تعطي الطفل إلا الغذاء ولا تعطيه أي توريث لأية صفة وراثية»” إذاً فالخصائص الإنسان تتقرر من البويضة والمنوي فقط» وليس لصاحبة الرحم أي دخل في ذلك. وهذا ما آفرزه العلم الیش

1 . ينظر: محمد حمزة» إجارة الأرحام بين الطب والشريعة الإسلامية» ص236.

2. رواه البخاري في صحيحه؛ كتاب أصحاب الفي صلى الله عليه وسلم» باب مناقب فاطمة عليها السلام» حديث رقم: 7 29/5.

3. ینظر: محمد حمزة» إجارة الأرحام بين الطب والشريعة الإسلامية» ص 257.

4 . ينظر: ياسين الخطيب» ثبوت النسب» ص 373.

68

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

أجيب عنه: نعم إن الحقيقة العلمية والبيولوحية تثبت أن جميع الصفات الورائية تنتقل بواسطة اللقيحة» ولكن حتى نعتمد هذه الحقيقة في إثبات النسب لابد من اقتراكما بدليل شرعي يوكد ذلك والحقيقة العلمية لا تكفي كدليل شرعي وما هو الدليل الشرعي الذي حصر معنى الأمومة بالصبغيات الوراثية؟ أو العكس فإن الدلالة القطعيّة أثبتت أنْ الأمومة محصورة بالحمل والولادة بآية مه

_ "إن الثمرة بنت البذرة لا بنت الأرض» فمن يزرع برتقالاً يجني برتقالً» مهما كانت الأرض المزروع بحاء ومن يزرع تفاحاً يحني تفاحاً وإن كانت جُجحهز البذرة بكل ما تحتاج إليه لكنها لا دحل هما بنوع أو

۰ وکشتال الشجر بعد موه وكبره» فیتقل ای مکان آحر فینسب الشجرة ی البذرة ولیس إلى

التربة 0 هذه البويضة لو أنما أتمت مراحل حياتما في أنبوب الاختبار _وهو ما يسعى إليه العلماء_ أو في رحم صناعي» أو في رحم قرد لو أمكن تحقيق ذلك فخرج الولد منها إنساناً سوياً فهل 0 هي أنبوبة الاختبار» أو الرحم الصناعي أو القرد» أم إنما همي ا ا 6 'قياساً الحمل داخل الرحم والولادة على الرضاع كل منهم فكما لا ينسب الطفل إلى التي أرضعته» بسبب الرضاع» فلا ينسب هذا إلى الظقر بسبب نموه بتغذیته*"

أجيب عنه: قياس مع الفارق لأن الرضاع وردت فيه أدلة شرعية» وهو حالة استثنائية لا يقاس عليه» كما أن الإسلام كفل حقوق الرضعة جرد عملية الرضاعة» وهي سهلة وميسرة فمن باب أول آن يعطي حقوق الأم صاحبة الولادة لا قدمته من تضحیات بسبب السهر والالام والعانات القاسية والضعف والوهن فهي ارا اا بان قياس الأول"

سبب الخلاف والترجيح: والذي يظهر_ والله أعلم_ أن سبب الخلاف في هذه المسألة يرحع إلى الأمور الآتية: 1 التعارض الظاهري بين الأدلة.

1 . ينظر: محمد حمزة» إجارة الأرحام بين الطب والشريعة الإسلامية» ص 238. 2. ياسين الخطيب» ثبوت النسب» ص 3/3.

3 . ينظر: علي القرة داغي» مسائل شرعية في قضايا المرأقه ص 124 .

4 . زياد سلامه» أطفال الأنابيب بين العلم والشريعة» ص 136 .

5 . ينظر: علي القرة داغي» مسائل شرعية في قضايا المرأقه ص 129.

69

ضوابط الاجتهاد في مورد النص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

2 تحقيق المناط الذي رتب عليه الشارع حكم ثبوت النسب» هل هو الحمل والولادق أم البيضة وإقصاء أحدهما يحتاج إلى دليل شرعي. 3 الاختلاف في معنى الأمومة» ومدلوها اللغوي والشرعي» هل يطلق على الأم الوالدة أم صاحبة البويضة» أم يشملهما معاً علماً أن الأم المعروفة حال التنزيل هي الولادة التي تبدأ بإلتقاء مائي الرحل والمرأة» ثم تمر بالحمل وتنتهي بالولادة» بمعنى أتما ولادة واحدة» ولا توجه الخطاب الشرعي» والنصوص قطعية في ذلكء أما الآن انفصلت معانيها وأصبحت مركبة من ولادتان ولادة البيضة وولادة الجنين فالنصوص هنا ليست قطعية لأن؛ في معهود العرب آنذاكَ لما شرعت الأحكام لم يكن من عرفهم إطلاق تلك اللفظة على هذا المعنى فلذلك كان لزامًا أن (يتبع المعرفة بأسباب النزول أحداثا في الزمان والمكان ومعرفة أحوال العرب وعاداتما» حال نزول النص فان النصوص نزلت تخاطب الناس على مقتضى هذه العادات والأحوال» فيتوقف فهم مرادها على فهمها)»' ومنه فالمسألة اجتهادية تبعا للأدلة المطروحة ولا تخرج من عموم أحكام الإنحاب.

القول المختار: وبناءً على ما تم مناقشته نرحح ما أثبته الطب الحديثء؛ وما قرره مجمع الفقه الإسلامي بمكة المكرمة بأغلبية الأصوات» في ثبوت نسب الطفل من صاحبة البويضة» بأتما هي الأم الحقيقية» ويثبت لما جميع أحكام الميراث والنفقة والحضانة وغيرهاء لأنه يأخذ منها كل الصفات الوراثية» والأم البديلة صاحبة الولادة یثبت ها حکم الرضاع»" "بطریق الاولوية لآن ابحنین قد اكتسب نوا من حسمها آکثر ما یکتسب الرضیع من لبن المرضعء"”” والله أعلم:

1 . عبد احيد النجار» خلافة الانسان بین الوحي والعقل» ص 95. 2 . ینظر: علي القرة داغي» المرحع السابق» ص 128 . 3. عبد الله بسام» أطفال الأنابيب» بحث مقدم لمؤتمر مجمع الفقه الاسلامي في الدورة السابعة لعام 21984- 1404ه بحلة

70

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

المطلب الثالث: تببي الأطفال المسلمین اللاجنین في المهجر.

دعى الدين الحنيف إلى صدق انتساب النسل إلى أصله» ووضع لذلك آحکاما؛ فجاء الاسلام يحملة من التحديدات والتي تتمثل في نظرته العظيمة لحفظ حقوق النسل عن تعریضها للوضاعة والتلاشي» وفساد النشأة التي لا تصاحبها الرعايةء أحيث توحهت عناية الشريعة الإسلامية إلى حفظ النسب ورعايته وضبط كل ما يتعلق بذكره ونقله بين الأجيال وروايته» ثم إن النسب يثبت شرعا إذا كان ثمرة لفراش صحيح؛ وعقد وصال صريح مليح لقولديّ: (الوَلَدُ لِلْفِراشٍ وَللْعَاهِرٍ الحَجَرُ),” كما يقع بالإقرار إذا كان الظاهر لا يكذبه والعادة لا تنفيه» ويحصل أيضا بالبينة على أحد الوجهين» سواء بشهادة رحلين أو رجحل وامرأتين ولا يخفى ما ظهر في هذا الزمن المعاصر من أزمة اللاحئين المسلمين الذين استقبلتهم أمريكا وكندا وبعض بلاد الغربيين» وذلك حين أحجمت معظم الدول العربية أن تحد لهم مكانا بين ظهراني مواطنيها المسلمين»” والشريعة حاءت برعاية المصالح العامة والخاصة في المعاش والمعاد» وما تعلق بالأقليات المسلمة يحتاج إلى اجتهاد يتوافق مع آليات العيش في تلك البلاد وإلآّ فتحت لهم الكنائس أبوايما وحندوا مع صفوفهم» وبالتالي يفقدون هويتهم الدينية والّغوية.؟ فهل يعتبر هذا أمر ضروري ومسوعًا شرعيًا لحواز التبني؟ وماهي اتجاهات العلماء المعاصرين في هذه المسألة؟

تحدث الفقهاء في مسألة استلحاق الطفل اللقيط ومجهول النسب كما وردت فتوى قضائية محكمة الاستئناف العليا الشرعية بالبحرين عام 1983م في مضموتها جواز استلحاق الطفل اللقيط وحمل نص الفتوى: أن الشرع الإسلامي الحنيف لم يترك أي أمر من الأمور إلا وأوحد له حكما عادلا ومن ذلك الطفل اللقيط أو ولد السفاح أو مجهول النسب» فقد حرص الشرع على حفظ كرامته ومصلحته وعمل على دبحه في المجتمع الإسلامي» وذهب في هذا المضمار إلى أبعد ما تتصوره حيث أعطى لكل أحد الحق في أن يستلحق الطفل اللقيط أو ولد السفاح أو مجهول النسب ويعتيره

1 . ينظر: ابن عاشور» مقاصد الشريعة» ص 441/3.

2 . سبق تخريجه» ص 55.

3 ينظر: محمد بن ناصرء أحكام تبني الأطفال المسلمين اللاحئين في البلاد الغربية» (مقال) ص 1. 4 . المرحع نفسه. ص 2.

71

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

ولدا له ويكون لكل منهما على الآخر جميع ما يترتب على ذلك من حقوق الابن الصلبي»” ورد الدكتور يوسف القرضاوي على هذه الفتوى متعجباً من إصدارها بحذه الصورة» وكذا التعميم وقال: ويبدو أن أصحاب هذه الفتوى لم يقصدوا معارضة القرآن» ولا السنة» ولا الثابت بإجماع الأمة» ولكنهم أساءوا فهم ما جاء عن الفقهاء في الاستلحاق أو الإقرار بالنسب فد فهموا ما ذكره الفقهاء أن لكل أحد أن يستلحق أو يقر بنسب من يشاء لأن الفقهاء أرادوا الإقرار بنسب حقيقي وبنوة حقيقية مبني على نكاح سري أو نكاح فيه حلاف» أو وطء بشبهة» أو غير ذلك» بل آحاز جماعة من السلف استلحاق ولده من الزق إذا م يكن فراش» ورححه ابن تيمية»“ وليس ببعيد عن هذا الطرح نعرج لحكم تبني أطفال اللاجئين إلى أوربا الذين يَصلون بدون والديهم» وقبل ذلك لابد أن تكون لنا وقفة للتعريف بالتبني لغة واصطلاحا.

الفرع الأول: تعريف التبني لغة واصطلاحا

أولا. التبني لغة: من البنوه: مصدژ الان ویْقال: تبتیثه اذا ادعیت بُنوْته» نسبة لیی الأّبنای والبين الوصل” .

ثانيا. اصطلاحًا: أن يتخذ الشخص ولد غيره» ويجعله کولده الصلي بحیث عتعه بحقوق ولاتزمات الولد الحقيقي”.

ثانياً. حكم التبني في الشريعة الإسلامية:

حرم الاسلام التبني» وأبطل كل آثاره» كان الرحل في الجاهلية إذا أعجبه من الرحل جلده وظرفه ضمه إلى نفسه؛ وحعل له نصيب ابن من أولاده في الميراث» وكان ينسب إليه فيقال: فلان بن فلان. "وقد تبنی الرسول ی زيد بن حارثة #ه قبل أن يشرفه الله بالرسالة» وكان يدعى زيد بن محمد واستمر الأمر على ذلك إلى أن نزل قوله الله تعالى: (إومَا جَعَل أَدْعِيَاءكُمْ أَبْتَاءكُ ذَلِكُمْ فَوْلْكُمْ بأَفْوَاجِكُمْ وَاللّهُ يَقُولُ الْحَقَّ وَهُوَ يَهْدِي السَبِيلَ ره اذْعُوهُمْ لِآبَائهم و آفسط عند الّه رن لم

1 . ینظر: یوسف القرضاوي الاجتهاد في الشريعة الاسلامية» ص 140 .

2 ینظر: الرحع نفسه ص141-140.

3 . ينظر: الخليل الفراهيدي» العين» 380/8.

4 . ينظر: عبد الكرم زيدان» المفصل ف أحكام الأسرة والبيت السلي 437/9.

72

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

تَعْلَّمُوا آبَاءَهُمْ فَإِحْوَائَكُمْ في الدين وَمَوَالِكُمْ ویس علیکم جناخ فیما أَخْطَأْتُمْ به وَلْكِنْ ما تَعَمَدَتْ قُلُوبَكُمْ وَكانَ ال عَفُورَا رجيمًا) [الأحزاب:5-4] بذلك أبطل الله نظام التبني» وأمر من تببى أحدا ألا ينسبه إلى نفسه؛ وإنما ينسبه إلى أبيه إن كان له أب معروف» فإن حهل أبوه دعي (مولى) (وأحا في الدين) وبذلك منع . الفرع الثاني: فتاوى القائلين بجواز تبني الأطفال المسلمين اللاجئين.

با کانت الطفولة مرحلة حطرة من عمر الانسان فقد حظيت في جيع النظم والتشريعات برعاية خاصة وحماية متميّزة من خلال إقرار جملة من الحقوق لهذه الفئة الضّعيفة» وطفل المهجر كغيره من الأطفال تثبت له تلك الحقوق -من باب العدل-كما تثبت له حقوق خاصة -من باب التحمة- لترفع عنه الإححاف والقصور وتحميه من آثام الأيادي وانحراف الشوارع» وبياتما فيما يلي” : ذهب الشيخ عبد الله بن يوسف جديع والشيخ يوسف القرضاوي» وبه أصدر مجمع فقهاء الشريعة بأمريكا قرارا في هذه النازلة» وذلك في عام 2004م حول نوازل الأسرة المسلمة خارج ديار الإسلام. 1. فتوى الشيخ عبد الله بن يوسف الجديع نائب رئيس المجلس الأوربي للإفتاء:

"قضية السوال نازلة من النوازل الکبیرق لا تحتمل التأحیر في جوابحماء والذي رآه أن القيام بذلك من الواحبات» بل يجب حت الأسر المسلمة في كل موضع يوحد فيه هؤلاء الأأطفال اللاحنون الذین ليس لهم أو معهم من يتولى رعايتهم من الراشدين من أهلهم, على القيام بفريضة تُصرَّيهمء فِيَضّمُون أبناء وبنات إحوتحم إليهم مع أبنائهم وبناتهم في بيوتهم» ويحفظونهم كحفظ ذراريهم؛ ولسث أرى أنه ين لمفتٍ أن يتلكأ في كم ذلك أو يتوقف فيه لأحل مظنّة حَلوةٍ أو اطلاع على بعض عورة» فهذه الأحكامٌ الحزئيةٌ تُراعى ما أمكن في أوضاعها الطبيعية» وهي مظنونةٌ هُنا ول قطعيةٌ ولا ول دون القيام بمثل هذه الفريضة الخطيرة في كفالة أبناء المسلمين. وإذا كان في كثير من عامة غير السلمین من ترق قلوعم وتلین جلودهم ویبذلون ما يملكون تعاطفًا وتكافلًا مع هؤلاء الضعفاء المظلومين» فهؤلاء أبناؤنا وبناتناء ونحن أولى بمم وَأَحْمَظ مم قي دينهم» وإننا اليومّ متَحنُ بصدقٍ ديننا

1 . ينظر: الموسوعة الفقهية الكويتية» 121/10 . 2 . ينظر: صفية الوناس حسينء مجهول النسب بين رحمة التشريع الاسلامي والتشريع الوضعي» (مقال)» ص 22.

73

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

بهم فوَسّعوا قَنْحَ هذا الباب رحمكم الله لتلبية الفريضة؛ وذلك من أجل إسراع المسلمين بالتكقل رعايتهم قبل أن يُسبَقوا من غيرهم, فلن ليرا الم بالتقاعس " . 2. فتوى القرضاوي رئيس الاتحاد العالمي لعلماء المسلمين من موقعه الإلكتروني:

"'فمما يعجب له الإنسان وما يروعه قضية إخواننا وأبنائنا السوريين» الذين شردهم الظلم والطغيان» وألقى بمم في أنحاء العالم لاجئين مشردين؛ وقد كانت لحم ديار وبيوت وحدائق وعجائب دمرها دعاة الخراب» وأصبح إخواتنا ضيوفاً مضطرين على البلاد الأوربية الغربية المسيحية» فاللاجئ المضطر يذهب حيث يجد مكانا يؤويه» ليس له الحق أن يختار ... يجب أن تَعلَمَ أن الإسلام قد حَرَصَ على حفظ الدّين والنفس والنسلء والعقل والمال» وسمى العلماء هذه الأمور الخمسة بمقاصد الشارع أو مقاصد الشريعة» أو الكليات أو الأصول الشرعية الخمس. ومنهم من زاد (العرض) كضرورة سادسة» والمراد من هذه الأمور: تحقيق المصالح الأساسية» ونفي الضرر والضرار» ورفعهما وقطعهماء كما يحرص الإسلام على بناء الأسر» وبناء الحتمعات» وعلى حفظ الأمة» فحفظ الدين من الكليات الضرورية الطلوب حفظهاء وکذلك جفظ النفس» ومن المعلوم أن اللاجئ إذا م یجد بدا من الهجرة من بلده» لینجو من موت شبه محقق» حيث تطارده البرامیل التفحرق والصواريخ المدمّرة والقذائف الهلکة. فلا لوم عليه في ذلك؛ لأنه یدفع بذلك عن نفسه وذویه حطرا محیقّا» فلا معنی لمنعه من الحجرة» على أن يتلمس الطرق الأكثر أمناء والمسالك الأقل وعورة» والا وقع فیما فَر منه من هلاك للنفس والنسلء وكان الأولى أن يهاحر هؤلاء إلى إخوانمم العرب والمسلمين» وأن يقوم السلمون نحوهم بواحب الاْحوّة والایواء والنصرق وهو ما يفرضه الإسلام على أمته. كما قال تعالى: (إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِحْوَةْ6 [الحجرات:10] وكما في الحديث الصحيح: (المُسْلِمُ أَحُو المُسْلِم لا يَظَلِمُهُ وَل یس ومعنى (لا يُسْلمه) أي؛ لا يتخلى عنه. وهذا ما نطالب به الدول العربية والإسلامية: أن تفتح احال لإخواتحم في الدين» وأبنائهم وبناغم ليعيشوا معهم» حسب

1 . فتاوى حكم تبني أطفال اللاجئين إلى أوربا الذين يصِلون بدون والديهم» موضوع أحذثه يوم: 05_09_ 2019م, في الساعة: 19:10» من موقع "جحلة الفجر" على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الآتية:

0 . 655 577010721. 1008 (2110// :دم ا/

2 . رواه البحاري في صحیحه. کتاب الظا م والخصب. باب لا یظلم السلم السلم ولا یسلمه. حدیث رقم: 2 128/(3.

74

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

الاستطاعة... كما نرى الكثيرين اليوم في أورباء فعلى الحالية المسلمة هنا أن تقوم بواحب أَحوَة الدين» وأن يضموا أبناء المسلمين وبناتحم إلى أبنائهم وبناتهم» ويحفظوهم كما يحفظون ذريتهم ليحفظوا عليهم دينهم وحياتهم وأعراضهم. ولا ينبغي أن تحول حشية المفسدة المحتملة دون ضم المسلمين في هذه البلاد لإخواتهم من اللاحئين السوريين» فإن في تَركهم هلاكاً هم أو تضييعاً لدينهم وأعراضهم ولا ينبغي أن تكون إنسانية غير المسلمين أقوى من رابطة الأحوة... لا ينبغي التفريط في هؤلاء» وعلى المسلمين أن يفكروا بعد ضمهم إليهم في الوسائل المثلى لتجنب ما يخشون منه. وقد قُدّر عدد اللاحئين من القاصرين بعشرين ألما أو يزيد... كما أن على هذه المراكز مخاطبة الجهات المسؤولة بالدولةء للإشراف الديني على الأطفال الذين كفلتهم سر لاني ورعايتهم وزیارتمم» حتى لا لك الكفالة وسیلاً تتغییر الدین وللعتقد.:. ۳

قرار المجمع فقهاء الشريعة بأمريكاء حول تبني المهجرین من آطفال المسلمین خارج دیار الاسلام: "أكد القرار على ضرورة كفالة اللقطاء واليتامى» وبين ما فيها من القربة والثواب الحزيل» وفرق بين الكفالة المشروعة والتبني بمفهومه الجاهلي الذي ينسب فيه الولد إلى غير أبيه» فيبين أن التبني على هذا النحو من امحرمات القطعية في الشريعة الإسلامية» ولكنه إذا تعين سبيلا لاستنقاذ المهجرين من أبناء المسلمين حارج ديار الإسلام من أخطار تبني الجمعيات غير الإسلامية لمم فإنه يرحص في ذلك بشكل صوري» على أن تتخذ الإجراءات العملية التي تحصر هذه العلاقة في حدود الكفالة وتحول دون الاختلاط في الأنساب"2.

1 . يوسف القرضاوي» ضم الأسر المسلمة بأوروبا للأطفال اللاجئين السوريين» موضوع أحذثه يوم: 05_09_ 2019م, في الساعة: 22:00 من "موقع الشيخ القرضاوي نفسه" على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الآتية: 3781https://www.al-qaradawi.net/node/‏

2 قرار امحور التاسع: حول تبني المهجرين من أطفال المسلمين خارج ديار الإسلام» المنعقد» بالعاصمة الدانمركية كوبنهاجن: 2004-06-25-2م موضوع القرار أخذته يوم: 05_13 2019م, في الساعة: 21:30 من "موقع مجمع فقهاء الشريعة بأمريكا " على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الآتية: https://www.amjaonline.org/dec1413101-‏ articles/decisions-and-recommendations-of-amjas-second-annual-convention-‏

/denmark-ar

75

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

آولا: آدلة المجزین للتبني في هذه الحالة. استند احیزین على جملة من الأدلة منها: _قوله تعالى: (أَوَمَنْ كَانَ مَيْنَا فَأَحْيَيْنَاهُ وَجَعَلَنَا لَه وا يَمُشي به في الاس كُمَنْ له في الظَلْمَاتِ لیس بخارج منها لك زین للگافرین ما کائوا یَعَلُونْ [الأنعام:122] وقوله تعالى:لوَمَنْ آخباها فْکَانّما آخیا لاس جَمِيعًا» [الماندة: 32].

وجه الدلالة: أن الله تعالى حث على إحياء الأنفس عموماء ونفس الطفل السلم الهجر هي أولى بالإحياء من غيرها؛ فإحيائه من وجهين إحيائه حقيقة بالحياة الطبيعية وإبعاده عن الاضطهاد؛ وحیاته بالأمان وإخراجه من غياهل الكفر المتوقع مآلهء كما تحدر الإشارة إلى أن الإحياء الحقيقي هو الانقياد التام لله. وقال تعالى:(وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبرٌ والْفوّی 4[المائدة: 2] وقال آیضا: وافعلوا الْخَيْرَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ» [الحج: 77].

وجه الدلالة: ولا شك أن التبني في هذه الحالة من جملة التعاون الذي أمر به الله عز وحل ومن آنبل آفعال لیر بل هو آولی بالاهتمام من غيره» لأن علاقته بالنفس البشرية التي أولاها الشرع اكه وهم متمدو ها حف ا و و ا ها ال مرانتن الخرو ات : _حديث سهل بن سعد 5ه قال: قال رسول يِل : (أَنَا وكَافِل الْيَيم كَهَائَيْنِ فِي الْجنّة).

وجه الدلالة: الحديث فيه دلالة على فضل التكفل باليتيم والحث على رعايته» "ما الطفل المسلم المتببى ليس يتيما فحسبء -لأن اليتيم من فقد والده وهو صغير أما فاقد كليهما فيسميه أهل اللغة لطيماء بل هو لطيم وزيادة» لأنه مع فقد أبويه فقد أيضا أرضه ووطنه؛ لذلك كان أولى بالرعاية من غيره وأعلاهم أجراء ولأن الكفالة غير متيسرة في البلاد الغربية إلا عن طريق التبني» فصار عين هذا

1 . ينظر: محمد بن ناصرء أحكام تبني الأطفال المسلمين اللاجئين في البلاد الغربية» (مقال) ص‌8. 2 . رواه أحمد في مسنده» تتمة مسند الأنصار» حديث اي مالك سهل بن سعد الساعدي »حديث رقم: 0 3 6 . قال عنه: محقق المسند شعيب الأرنؤوط» إسناده "صحيح" على شرط الشيخين.

76

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

احرم حلا وحیدا لاستنقاذ الطفل ۳ وظهر جوازه أو استحبابه» بل أوصله بعض الفقهاء المعاصرين إلى حد الوجوب وهو الحق" . عن مالك بن الحارث 5ه قال: قال رسول الله كلل (مَنْ صم يَتِيمًا بَبْنَ أَبَوَيْنٍ مُسْلِمَيْنٍ إلى طَعَامِهِ وَشَرَابِهِ حَنَّى يَسَْغْنِيَ عَنْهُ وَجَبَتْ ث لَهُ الْجَنَّهُ ات أما القواعد الأصولية والفقهية الدّالة على مشروعيه كثيرة القاضية بدفع الضرر وازالته ورفع الحرج و المشقة» وجلب التيسير وغيرها ومن استقرأ الشريعة يجد في محملها تقوم على حلب الصلحة ودفع المفسدة» وأن الضرورة تقدر بقدرهاء "ثم إن استفحال ظاهرة الحجرة إلى البلاد الغربية وعموم البلوى بما مما نشهده في الوقت الحالي وبالخصوص من دول كسوريا والعراق وليبيا من أن الأطفال المهجرين تلتقطهم الإرساليات التبشيرية النصرانية با لخصوص» بغرض تنصيرهم؛ أو المؤسسات العسكرية بغية تحنيدهم جعل النظر في أمرهم مهما جدا إن لم يكن ضرورياء لأنحم ليسوا واحدا فقط» كما كان يبحث الفقهاء قديماء والذي يظهر أيضا في هذه الحالة أنه قد تعارضت مفسدتان عظيمتان: أولاهما قضية التبني ا حرم تحريما قطعياء أما الثانية فهو خروج الطفل المسلم كليا وانسلاحه عن دينه إذا لم يقم أي شخحص طيعي أو اعتباري بكفالته التي لا تتيسر إلا عن طريق التبني الحرم» ولا يخفى على العاقل أن المفسدة الثانية أعظم وأشد من ا

ثانياً_ حلول تثبت لدمج الطفل المتبنى: الرضاع: "والذي نقصده من الرضاع في بحثنا هذا هو حل الخلوة والنظر بين المتبني وذويه وبين المتبنى» فينبغي على من يتعهد طفلا بالرعاية ليتخذه كولده إرضاعه ممن برضاعته تحل الخلوة والنظر حتى وان بلغ المتبنى» فمثلا إرضاع المرأة للطفل تكون له أماً بالرضاعة وزوجها صاحب الحليب أبا وأولادها

1 . محمد بن ناصر» أحكام ت, تبني الأطفال المسلمين اللاجئين ي البلاد الغربية» ص 9

2 . رواه أحمد في مسنده» أول مسند الكوفيين» حديث مالك بن الحارث» حديث رقم: 0 3531 . قال عنه: محقق المسند شعيب الأرنؤوط» إسناده "صحيح" لغيره.

3. محمد بن ناصرء أحكام تبني الأطفال المسلمين اللاحئين في البلاد الغربية» ص 9.

77

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

إحوته» فإن لم يكن له حليبا أرضعته أختها كما كانت تفعل أم المؤمنين عائشة رضي الله عنهاء إذ ان ينانق مرها مان اقا ان تضهن خت اه واا د ع

_ الهبة والوصية بدا من المیراث: جع فقهاء السلمین في جیع العصور علی استحباب افبة والوصية بكل أنواعها لأنما من باب التعاون والإحسان” .

رابعاً_ ضوابط التبني:_ إشهاد الحالية المسلمة على هذه الواقعة» وتسجيلها أمام المركز الإسلامي نسبة الطفل إلى والده الحقيقي -إن علم - ني العاملات العادية دون الرهية. إن أمكن تغيير لقب الطفل بعد البلوغ في الأوراق وحب علیه ذلك, کآن بصطنع لنفسه لقبا غیر لقب المتبي» وذلك في حال الجهل وعدم العلم بأبيه امحقيقي . أن تكون العلاقة بين المتبني والمتببى هي علاقة معنوية لا عملية» ويترتب على هذا أنه لا يعامل

معاملة الابن الصلبى. الشف أبطلت كذلك أحكامه.

_ الميراث: فلا يترتب على هذا التبني أثر من الآثار البنوة الصلبية فلا توارث بين الكافل E‏ وقد جاء في وثيقة المجمع للأحوال الشخصية, حقوق الأطفال في الشريعة الاسلامية الباب الخامس مايلي: 1-'"بمتد الحق في الحضانة ليشمل الأطفال اليتامى» واللقطای وذوي الاحتیاحات الخاصف واللاحتین واحرومین بصفة موقتة و دائمة من بیئتهم العائليف وتكون حضانتهم عندها فرضًا كفائيًا ا 2-التبني محرم في الشريعة» ولا يتعارض ذلك مع كفالة حقوق الرعاية الاجتماعية بكافة صورها للأيتام واللقطاء آیّا كان انتماؤهم؛ واعتبار ذلك من أجل القربات» ولإزالة الحرج الذي تنشئه الخلطة عند الكبر مع اليتامى أو اللقطاء يشرع إرضاع الطفل في زمن الرضاعة من قبل زوحة المتبني أو أحتها

. فواز إسماعيل محمدء التبني وبدائله» (مقال) ص 13. 3. ینظر: محمد بن ناصر» أحكام تبني الأطفال المسلمين اللاجئين ي البلاد الغربية» ص 10-9.

78

ضوابط الاجتهاد في مورد اللص وتطبیقاته المعاصرة "نماذج مختارة"

لتحرم علیه» وفي إرضاعه بعد هذا الزمن متسع من النظر عند الاقتضاء اعتبارا لمسيس الحاحة إلى ذلك. 3- يرخص في تسجيل المهجرين من يتامى المسلمين خارج ديار الإسلام بأسماء القائمين على كفالتهی إذا تعين ذلك سبیلا لاستنقاذهم مع اتخاذ الاحتياطات العملية التي تمنع من الاختلاط احرم» أو الإخلال بنظام التوريث في الشريعة ".

سبب الخلاف والترجيح: في تقديم المصلحة على النص القطعيء فالقائلون بجواز التبني راعوا قوة المصلحة التي يمكن أن تُحقق بنص هنه الفتوی, أما المانعون فعندهم النص القطعي لا يمكن أن یتجاوز بدافع الصلحة وغیرها من الأعذار.

القول المختار: عدم جواز هذا التبني حفاظا علی الأنساب وسدا لذريعة التلاعب به» والقیام ببدائل من شأتما أن

تحقق هذا الغرض مثل امحمعیات وغیرها.

1 وه مجمع الأحوال الشخصية لحقوق الأطفال 2 الشريعة الاسلامیت أحذثه یوم: 05_13_ 209م ق الساعة: 0ه من "موقع مجمع فقهاء الشريعة بأمريكا " على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الاتية: -the-116-declarations/20http://amjaonline.org/en/component/content/article/‏

assembly-s-family-code-for-muslim-communities-in-north-america-ar

79

۲ 7 XxX و"‎ oq شي‎

AANA î O Ba که‎ (O Bm (O Bm بي‎ 0 او ۱۱ لبو اي‎

9 8 ۱

01 1

خاتمه

الحمد لله الذي بنعمته تتم الصالحات» والصلاة والسلام على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه ومن تبعه بإحسان إلى يوم الدين: فبعد إتمام هذه المذكرة» ومن خلال معالحة إشكالة هذا البحث» حلصت إلى مجموعة من النتائج والتوصيات أجملها في النقاط الآتية: أولّا النتائج : 1_ المراد ب (الاجتهاد في مورد النص) هو الاجتهاد الوارد في حكم نازلة معينة وتنزيل الحكم عليها مع حضور النص القطعي فيهاء فلا يُنفى الاجتهاد في مورد النص من جمیع الوحوه بل هو ثابت في جميع النصوص بوجه ماء سواء أريد بالنصوص الخطاب: "نصوص القران والسنة" أو أريد به نص الدلالة القطعية المستفادة من الألفاظ. 2 إن الاحتهاد الواقع في مورد النص واحب» مع النص لإثبات صحته أولاء ثم لتنزيله وتثبيته على الواقع» وحول النص يكون الاحتهاد» وأحيانًا يكون النص ذاته دافعًا للاحتهاد فيه لفهم معانيه» فالاحتهاد حاصل في بيانه وتوضيحه وتنزيله» كما ينقسم الاحتهاد فيما ورد فيه نص شرعيء إلى احتهاد بياني» احتهاد تعليلي» واجتهاد تحقيقي» والكل يتطرق إليه الاحتهاد ويتوحه إليه حسب طبيعته ومعاييره. 3 تتنوع النصوص الشرعية بإعتبار درجة الثبوت إلى أربعة أقسام والمعني بالبحث القطعي الثبوت والدلالة» وقطعية النصوص لا يلزم منه انعدام التنزيل معه في الواقع» كما أن الاجتهاد الوارد مع حضور النص لا ینقص من قطعیته بشيء ولا عکن أن يعارضه أو يلغيه فالاجتهاد وارد على كل نص» على النصوص القطعية فهمًا أو إدراكًا لمعانيها ودلالاتما وعللهاء وعلى النصوص الظنية بالاستنباط والأدلة. 4_ قاعدة: (لا مساغ للاجتهاد في مورد النص) قاعدة حنفية الأصل صيغت في بحلة الأحكام العدلية في العهد العثماني تحت ظروف وملابسات» مع احتمالات قائمة في سبب الصياغة والطرح» كما بحد احتلافاً ظاهراً في شرحهاء ومن ثم اعتبرها الحنفية زيادة عن النص التي هي من قبيل النسخ» وف هذا الزمان أصبحت هذه القاعدة قائمة علی تحدید بحال الاحتهاد وتقیید احتهد علی آن یتعدی حی النصوص القطعية.

81

5_یجوز تغیر الفتوى في مورد النص القطعي المعلل. نی تحقیق الناط ولا یکون معارضا لقاعدة (لا مساغ للاجتهاد في مورد النص) ولا مسقطاً لما لأن الحكم يدور مع علته وجودا وعدما.

6 _ لتوحیه الأحداث والوقائم كي تتطابق مع الأحكام الشرعية ومقاصد الشارع فان للاحتهاد التنزیلی جملة من الضوابط والعاییر لمّلا یبقی الاحتهاد عاریاً من النهجية الشرعية الوجهة ارتثینا جملة من الضوابط عکنها آن تکون حاکمة للاحتهاد الصحیح ومردا له. 7 تعتبر البصمة الوارثية إحدى نتائج علم الوارثة؛ وهي بحموع الصفات الوارثية التي تنتقل من الأصول إلى الفروع؛ والتي من شأتما أن تحدد هوية كل فرد عن طريق تحليل جزء من ا لحمض النووي ١N‏ (1ه الذي تحتوي عليه خلايا جسده بنتائج قطعية.

8 توصلت في بحثي هذا إلى الاعتماد على نتائج البصمة الوراثية» وتقديمها على اللعان في نفي النسب لقوتما وما يمكن أن تحققه _من جلب المصلحة ودرء المفسدة _ قي عصر غابت فيه الذمم وتلاشت الضمائر.

9 زراعة الأحنة من المسائل الحادثة في هذا العصر أحلها المجمع الفقهي الاسلامي بجدة بشروط وحرمها بعد عام من القرار الصادر خوفاً من اختلاط الأنساب.

0 احتلف الفقهاء المعاصرون في إثبات نسب المولود من جهة الأم والراجح يثبت لصاحبة البويضة لأنه يأحذ منها كل الصفات الوراثية» لأن الرحم في الإنحاب ليس إلا وعاء ولا حمل أي تأثيرات وراثية للجنين والأم البديلة صاحبة الولادة يثبت لما حكم الرضاع. 1_ التبني محرم بالنص القطعي حفاظًا على الأنساب» وفتاوی جواز تبني اللاحئين في المهجر اجتهاد في مورد النص» قصدوا في اجتهادهم مراعاة مقاصد الشريعة القائمة على حفظ الدين والنفس.

2_ توصلت ال عدم حواز التبني والبحث عن بدائل شرعية مستساغة» كإنشاء جمعيات

تکفلهم وترعاهم» وال أعلم.

82

انیا: التوصیات: أوصي نفسي وطلبة العلم الشرعى مواصلة البحث في هذا الوضوع خاصة في النوازل القضائية والقانونية والطبية وکذا العاملات الالية وغیرها. _کما آتوحه للمخابر الشرعية العلمية بضرورة الاهتمام بحذا الموضوع وتشکیل جنة یصدق علیها صفة احتهد الواکب غذا الزمان وتعیین ذوي الکفاءات العالية.

وف الأخير أشكر الله 2 وما كان من خطأ فمن نفسي والشيطان وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين.

3 على إتمام هذا البحث فما كان من صواب فمن الله وحده

53

7 7, oq شي‎ ©

ا 0 6 06 و

۸ 1

فهرس الایات القرآنية الآبة البقرة لتِلْكَ حُدُودُ الله قا تَعْتَدُوهًا» لد آمن بَعْضكم بَعْضًا فَليِوَدٌ الّذِي الْْن أَمَائئه) لا نُضَارٌ اله وكا ولا موود له بوده یبود مِن نُسَائِهمْ تَريْص أربعة أُشْهْرٍ» وال له بیع وعزم رک «وآقیموا الصَلاةٌ وآئوا لام وآشهنو دایم النساء: هام للان سکم رخا نَصِيبٌ يما ترك الْوَالِدَانِ» المائدة لوَتَعَاوَُوا على الِْرٌ وَالنَُوَى» 2 أَخْیاها فکَاَعا یا النامس میا لوَمَنْ فک ناس ۶ الأنعام ون کانٌ میا فتاه وحعلنا له اي به ني التاس) (إلَدِينَ آمنوا و1 یلیشوا انم بظلم وی مان وف ولا تسبو یی یو من ون الّه یسیو له عَذوا بخر علم4

الأعراف

84

0

الرقم

229 283 223 233 227-6 275 43 282

23

32

122

82

108

اا

54 37 12 64 47

10-9 12 37

68 65

76 76

76

34

30

وسأَشمُ عن اه اي کانث حاضرةً بخ پوسف شه شاه ِن الها إن گان قبیطه فد من ف مصَدَقَتْ و من الْكَاذِبِينَ النحل (إولله أخرَحكُم بن بو هام لا تفن شنم الإسراء وَاسَْفِْْ من اشتطقت مِنْهُمْ يصؤتك) مريم لوَإِنْ مِنْكُمْ إِلّا وارذها4 الحج النور ليه لزني اخلدوا كل واجد مهم با د ودين ینفون آواحهع و یکن کم شهده لا آنشمهم فشهاده أعیمغ ریغ شهاذاب باه ین الصاوقین» لقمان

الزمر سیخ یا ی الا وی نشوم حئى ین نم أنه ) الدخان

85

163

28-6

78

64

71

77

9-8-7-6

14

53

34

58

65

38

16

76

13-11-0

52-57-4

65

65

55

دق بل آنت العزیژ الکرم 4

الأحزاب وتا عل أَدعِيَاءكم أَبتاءكم دَلِكُمْ فوْلكُمْ بأْوايكم»

الحجرات ما المؤمئُونَ إخوة»

المجادلة (إن أتهائهُ إلا لاني ولذتهْ»

لقي اسان ما كف

86

49

5-4

10

21-17

34

73-72-58

74

64

68

فهرس الأحاديث النبوية

طرف الحديث

ع

ا (أبصروماء فإِنْ حاءث به أكحل العينين سابغ الأليتين» حدم a O‏ شرت رو ای (لْبَينَهُ عَلَى مَنِ ادّعىء وَلْيَمِينُ عَلَى من أَنْكْرَ) لد لش ولا اج رذ عتم يمغ يي بن أنه رين يوا رد نك لا تستطیغ خُسین صَلاةٌ ل يَؤع») (أنَا ُکافل ینیم گهائن ی لتق

ج (حاء رخل لٍل اي عَبّاس فقال: لِمَنْ قَتَلَ مُؤْمئًا توب؟ قالّ: لا الا از

م («لیسلم آخو یشیم لا یمه و یُسْلمُه) (مَنْ صم يما بين اون مُسْلِمَيْنِ إِلَ طَعَامِهِ وَسَرَايهِ حَقٌّ يَسَْغْيَ عن وَحَبَت له انه ات

(فَاطِمَة بضعّة مني)

ي

نمل هدا العلم من كل حَلف عَذُولهُ)

87

56

18 71-66-55 66 32 76

46

74 77

68

قائمة المصادر والمراجع

37 القرآن الكريم برواية حفص عن عاصم أولا: كتب الحديث وعلومه.

.1

.10

الألباني: محمد ناصر الدين (ت: 1420ه).» إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبیل» الکتب الٍسلامي» ط 2 بيروت» 65/05 م.

. البخاري: محمد بن إسعاعيل (ت:256ه)» صحيح البخاري» ت: محمد زهير الناصر»

ط 1 دار طوق النجاة» 1422ه» بدون مكان النشر.

. بن حنبل: آبو عبد اه هد بن محمد بن هلال (ت: 1ه)» مسند» ت: شعيب

الأرنؤوط وآخرون» ط 1 موسسة الرسالق 2001/21421م.

. التبريزي: محمد بن عبد الله الخطيب (ت:841ه), مشکاة الصابيي ت: محمد ناصر

الدين الألباني» ط2, المكتب الإسلامي» بيروت» 1985م.

. الدارقطني: أبو الحسن علي بن عمر بن هد (ت:385ه. سنن الدارقطني ت:

اعد الأرنۇوط» حس“ عبد المنعم شلبي» وآحرون» ط1 مۇسسة الرسالت بیروت » 4م/2004م.

۱ ابي شیبة: أبو بكر بن عبد الله بن محمد (ت:235ه)» المصنف لي الأحاديث والآثارء

نک كمال يوسف الحوت» ط1 مكتبة الرشد» الرياض» 9 م.

. الطيراني: سليمان بن أحمد (ت:360ه)» مسند الشاميين» ت: حمدي بن عبد امحيد

السلفي» ط1ء مؤسسة الرسالة» بيروت» 1405ه/1984م. ثانيا: كتب اللغة.

. الجرجاني: عبد القاهر (ت:471ه). دلائل الإعجاز» ت: عبد الحميد هنداوي» ط 1

دار الكتب العلمية» بيروت» 011/142م.

. حسان: ام اللغة العربية معناها ومبناها بدون رقم طح مطبعة النجاح الجديدة دار

الثقافت الدار البیضای 1994. الرازني: أحمد بن فارس (ت:395ه)» معجم مقاییس اللغق ت: عبد السلام محمد هارون. بدون رقم طء دار الفكرء 1399ه/1979م.

58

11 الفراهيدي: الخليل بن میم (ت:170ه)» العين» ت: مهدي المخحزومي» بدون رقم ط. دار ومکتبة املال بدون مکان وتاریخ النشر.

2 بن منظور: محمد جال الدین (ت:711ه). لسان العرب» ط3. دار صادر» بيروت» 4 (د.

الثا: کتب الفقه وأصوله (والقواعد والمقاصد).

3 الابادي: جحد الدين محمد الفیروز (ت:817ه). القاموس احیط ت: محمد نعيم العرقسُوسي وآحرون» مکتب ت التراث» طق مؤسسة الرسالة» بیروت » 16 5 ..

4. أديب صالح: محمد(ت:1438ه)» تفسير النصوص في الفقه الإسلامي» ط4 المكتب الإسلامى بيروت» 1413ه/1993م. 5 الامدي: سیف الدین (ت:631ه). الإحكام في أصول الأحكام» ت: عبد الرزاق عفيفي» بدون رقم ط» الکتب الا سلامي» بیروت -دمشق-لبنان» بدون تاريخ ات 6. الباقلاتي: محمد أبو بكر (ت:403ه). التقریب والارشاد ت: عبد الحميد بن على آبو زنید» 2 موسسة الرساله 1998/21418م.

7 البخاري: عبد العزیز علاء الدین (ت:730ه)» کشف الاسرار شرح آصول البزدوي بدون رقم ط. دار الکتاب الاسلامي بدون مکان وتاریخ النشر. بن محمد بن قاسم بدون رقم طء بحمع اللك فهد لطباعة الصحف الشریف الملکة العربية السعودیق 1995/«1416م.

9. حبل: محمد حسن (ت:1436ه). العجم الاشتقاقي الوّصل لالفاظ القرآن الکری ط1» مكتبة الآداب» بالقاهرق 0م.

0. جدية: عمرء أصل اعتبار المآل بين النظرية والتطبيق» ط1» بیروت: دار ابن حزم 1 ..

1. ابن حزم: علي بن أحمد (ت:456ه)» الإحكام في أصول الأحكامء ت: الشيخ أحمد محمد شاكرء بدون رقم طء دار الآفاق الجديدة» بيروت» بدون تاريخ النشر.

89

2. حسين: حامد حسانء فقه المصلحة وتطبيقاها المعاصرة» ط 1 العهد الاسلامی

للبحوث والتدريب» السعودية» 1413ه.

3. حيدر: علي (ت:1353ه)» درر الحكام قي شرح جحلة الأحكام» ط1» دار ابلیل» 1 بدون مکان نشر.

4. الدريني: فتحي» بحوث مقارنة في الفقه الاسلامي وأصوله ط2 موسسة الرسالت بيروت» 1429ھ /2008ءم.

5. الريسوني: أحمد. ومد جال باروت» الاجتهاد النص الواقع المصلحة» ط1» دار الفكر» دمشقء 20000/21420م.

6 الریسونی: آهد. القواعد الأساس لعلم مقاصد الشريع ط1» بیروت الشبکة العربية للأبحاث والنش 2013م.

7 الریسون: آهد. مقاصد القاصد. الغایات العلمية والعملية لقاصد الشریعق 2 الشبكة العربية للأبحاث والنشر بیروت 2014م.

8 الریسونی: قطب. صناعة الفتوی قي القضايا المعاصرة» ط1» دار ابن حزم» بیروت» 35 /2014م.

9 الزرقا: هد بن محمد (ت:1357ه). شرح القواعد الفقهية. مراحعة عبد الستار آبو غدة ومصطفی هد الزرقا؛ 2 دار القلی دمشق 1989/21409م.

0. الزرقا: مصطفى أحمد ر(ت:1420ه)» الدخل الفقهي العای ط1ء دار القلم» دمشق 1418ه/ 1998.

1. الزلي: مصطفی ابراهيی أصول الفقه في نسیجه ابحدید. ط10» شركة الخنسای بغداد» 2002م.

2. الرمخشري: محمود بن أحمد (ت:38ده)» آساس البلاغة» ت: محمد باسل عیون السود» ط2, دار الكتب العلمية» بيروت» 1419ه/1998م.

3. الزنكي: بحم الدين» الاحتهاد في مورد النص (دراسة أصولية مقارنة)» ط1 دار الکتب العلمیق 1427ه/2006م.

90

4 زياد: سلامه» أطفال الأنابيب بين العلم والشريعة» ط1» دار البیارق» بیروت 6/7 م.

5. زيدان: عبد الكريم (ت:1435ه). المفصل في أحكام الأسرة والبيت المسلم» ط1ء مؤسسة الرسالة» بيروت» 1413ه/1993م. والحناية» ط1» دار الفضيلة» الرياض» 1423ه/2002م.

7. السرحسي: محمد بن أحمد (ت:483ه)» أصول السرحسي» بدون رقم طء دار المعرفة بيروت» بدوك تاريخ الاو

8 السنوسي: عبد الرحمن» اعتبار المآلات ونتائج التصرفات» (دراسة مقارنة في أصول الفقه ومقاصد الشريعة) ط1» دار ابن الجوزي» 1424ه» بدون مكان النشر.

9. السوسة: عبد المحيدء فقه الموازنات في الشريعة الإسلامية» ط1» دار القلم» دبي 0004/5 مم.

0. السيوطي: عبد الرحمان حلال الدین (ت:911ه) الأشباه والنظائر» ط1ء دار الكتب العلمية» 990/1 1م» بدون مکان النشر:

1. الشاشي: نظام الدين أحهمد (ت:344ه)» أصول الشاشي» بدون رقم طء دار الكتاب العربي» بيروت» بدون تاريخ النشر.

2. الشاطبي: إبراهيم بن موسى (ت:790ه). الموافقات» ت: أبو عبيدة مشهور آل سلیمان» ط1» دار ابن عفان» بدون مكان طء 1417ه/1997م.

3. الشاطبي: إبراهيم بن موسى (ت:790ه). الاعتصام ت: سليم بن عيد الحلالي) ط1» دار ابن عفان» السعودية» 1412ه/1992م.

4. الشافعى: محمد إدريس (ت:204ه)» الرسالة» ت: أحمد شاكر» ط1» مكتبه احليي؛ مصر 8 م.

5. الشربيني: شمس الدين محمد الخطيب (ت:977ه)» مغني الحتاج إلى معرفة معاني

7

ألفاظ المنهاج» ط1ء دار الكتب العلمية» 1415ه/1994م: بدون مكان نشر.

91

6 شلي: مصطفی تعليل الأحكام» (ت:1418ه) ط2, دار النهضة العربیت بیروت» 1981م.

7. الشوكاني: محمد بن علي عبد الّه (ت:1250ه) الفتح الرباني من فتاوی الامام الشوكاني» ت: محمد صبحي» بدون رقم ط» مكتبة الجيل الجديد» صنعای بدون تاریخ النشر.

8. الصاعدي: حمد بن حمديء قاعدة: لا مساغ للاحتهاد مع النص وعلاقتها بمحل الاحتهاد الفقهي ط1 دار الكتب العلمية» بيروت» 1486ه/2007م.

9. طاهر: أبو لبابة حسين» تغير الأحكام في الشريعة الإسلامية» بدون رقم ط» ومكان نشر» وتاريخ النشر.

0 الطنطاوي: علی(ت:1420ه). فتاوي علی الطنطاوي» ط1ء دار المنارة» حدق 98505 ۱

1. الطوثي: بحم الدين سليمان (ت:716ه)» شرح مختصر الروضة» ت: عبد الله التركي» ط1» مؤسسة الرسالة» 1407ه/1987ءم» بدون مکان النشر.

2 ابن عابدین: محمد آميین (ت:1252ه. رد اشحتار ی الدر الختان 2 دار الفکر بیروت 1992/«1412م.

3 ابن عاشور: محمد الطاهر (ت:1393ه) مقاصد الشريعة الإسلامية» ت: محمد الحبيب ابن الخوجة» بدون رقم طء وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية» قطرء 0004/5 مم.

4 عز الدين: بن عبد السلام (ت:606ه)» قواعد الأحکای بدون رقم طء مكتبة الكليات الأزهرية» القاهرة» 1414ه/1991م.

5. العلائي: خليل بن كيكلدي (ت:761ه). المجموع المذهب في قواعد المذهب» ت: محمد عبد الغفار» ط1» وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية» الكويت» 4/4 م.

6. العلواني: رقيه» أثر العرف قي فهم النصوص» ط1ء دار الفكر» دمشق» 2014

92

7 عمارة: محمد؛ النص الاسلامي بین التاريخية والاحتهاد وابگمود. ط1» نحضة مصر للطباعت 2007م.

8 العمري: نادية شریف, الاحتهاد في الاسلام آصوله آحکامه آفاقه. ط2» مؤسسة الرسالة» بیروت, 1984/21404م.

9 العيني: بدر الدین (ت:855ه). البناية شرح المداية» ط1» دار الکتب العلميق بیروت 1420ه/2000م.

0. الغزالي: آبو حامد محمد (ت:505ه)» الستصفی من علم الأموول وك عنمل ميك السلام عبد الشافي» ط1ء دار الكتب العلمية» 1413ه/1993م, بدون مكان ط.

1. الغزالي: أبو حامد محمد (ت:505ه)» شفاء الغليل ف بيان الشبه والمخيل ومسالك التعليل» مد الكبيسي» ط1» مطبعة الإرشاد» بغدادء 1971/۸1390م.

2 فؤاد: عبد المنعم» البصمة الوراثية ودورها في الإثبات الجنائي» بدون رقم طء المكتبة المصرية» بدون تاريخ النشر.

3. بن قدامة: عبد الرحمان بن محمد (ت:682ه)» الشرح الكبير على متن المقنع» بدون رقم طء دار الكتاب العربي» بدون مكان» وتاريخ النشر.

4. القرافي: شهاب الدين عبد الرحمان (ت:684ه»). أنوار البروق في أنواء الفروق» بدون رقم ط» عالم الكتب» بدون مكان وتاريخ النشر.

5. القرضاوي: يوسفء الاحتهاد في الشريعة الاسلامية» ط1» مع نظرات تحليلية في الاحتهاد العاص دار القلم الكويت» 1418ه/1996م.

6. القرضاوي: يوسفء أولويات الحركة الإسلامية» بدون رقم طء لا دار النشر لا مکانه 0م/1990م, يوم: 2019-04-10م. في الساعة: 12:00» من موقع "یوسف القرضاوي" علی الشبکة العنکبوتية من الصفحة الاتية: 5024https://www.al-qaradaw1.net/node/‏

7 ابن القيم: محمد همس الدین (ت:751ه)» بدائع الفوائد. ت: علي بن محمّد العمران» ط1» دار عالم الفوائد» مكة المكرمة» 1425ه.

93

8. ابن القيم: محمد شس الدین (ت:751ه). اعلام الوقعین عن رب العالمين» ط 1 ت: محمد عبد السلام إبراهيم» دار الكتب العلمية» بیروت 1411ه/1991م.

9. ابن القيم: محمد همس الدين (ت:751ه). الطرق الحكمية» ت: نايف الحمدء ط1» دار عالم الفوائد» مكة المكرمة» 1428ه.

0. الكعي: حليفة. البصمة الوراثية وأثرها على الأحكام الفقهية» ط1 دار النفائس» الأردن» 1426ه/ 2006ءم.

1. كوسال: إسماعيل» تغير الأحكام في الشريعة الإسلامية» ط1 مؤسسة الرسالة لبنان» 1421ه/2000م.

2. محمد: حمزة» إجارة الأرحام بين الطب والشريعة الإسلامية» ط1» دار الكتب العلمية» بيروت؛ 2007م.

3 المقري: شهاب الدين أحمد (ت:1041ه). نفح الطيب من غصن الأندلس الرطيب» ت: إحسان عباس» ط1» دار صادر بیروت 1997.

4. النجار: عبد ابحيد» حلافة الانسان بين الوحي والعقل» بحث في حدلية النص والعقل والواقع» ط2» المعهد العالمي للفكر الإسلامي» هیرندن 1413ه/1993م.

5. النجار: عبد المحيد» فقه التدين فهما وتنزيلاء ط1ء کتاب الأمة» وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية» قطر»1410ه.

6 النجار: عبد احید» مقاصد الشريعة بأبعاد حدیدق ط3 دار الغرب الاسلامي؛ 28 بدون مکان طبعة.

7. النسفي: عبد الله حافظ الدين (ت:1130ه)» كشف الأسرار شرح المصنف على المنار» ط1» دار الكتب العلمية» بيروت» بدون تاریخ النشر.

8. نقاز: إسماعيل» مناهج التأويل في الفكر الأصولي» (دراسة تحليلية ونقدية مقارنة لمناهج التأويلية المعاصرة) ط1., مركز نماء للبحوث والدراسات» بيروت» 2017م.

9. النملة: عبد الكري» الجامع لمسائل أصول الفقه وتطبیقاتما علی الذهب الراجح» ط1» مكتبة الرشد» الرياض» 2000/1420م.

94

0 الملالي: سعد الدين» البصمة الورائية وعلائقها الشرعیّف» (دراسة فقهية مقارنة) ط1ء مکتبة وهب القاهرق 2010/21431 م.

1. الونشريسي: أحمد بن يحي (ت:914ه). العیار العرب وابلامع الغرب عن فتاوي أهل إفريقيا والأندلس والمغرب» وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية» بالملكة الغربية الرباط 1401ه/1981م. رابعا: الرسائل العلمية.

2. الآغا سهير: سلام قوادح النسب قي ضوء علم الورائت رسالة ماحستیر» مطبوعق إشراف: أ.د. مازن إسماعيل هنية» قسم الفقه القارن جامعة غزق 2010/21431م. 3 الطیب: یاسین» ثبوت النسب. دراسة مقارنة» رسالة ماحستی مطبوعة اشراف: أ.د. حسين حامد حسان» قسم الدراسات العلیا الشرعيق جامعة أم القرى مكة

المكرمة» 1399ه.

4. الضفدي: لبنى» الأحكام الشرعية المتعلقة بالإخصاب خارج الجسمء لبنى محمد حبر رسالة ماحستير» مطبوعة» إشراف: د. ماهر حامد الحولي» قسم الفقه المقارن» جامعة غزف 1428ه/2007م. خامسا: البحوث والمجامع والقرارات.

5 البار: محمد علي التلقيح الصناعي وأطفال الأنابيب» بحث مقدم مجمع الفقهي الإسلامي» التابع لمنظمة الوّقر الاسلامي في الدورة السابعة 1884/21404م جدق بحلة ابحمع الاسلامي, ابحلد 2 العدد 2.

6 بسام: عبد اللّه» أطفال الأنابيب» بحث مقدم بحمع الفقهي الاسلامي التابع لنظمة الققر الاسلامي نی الدورة السابعت 1884/1404 بجدق بحلة احمع الاسلامي املد 2 الخدد 2.

7. الحسني: إسماعيل» القام والافادة من الخطاب الشرعي, محلة: الاحیای العدد 25 7ه دار أب رقراق» الرابطة احمدیه للعلماء الغرب.

8. حصوة: ماهر حسین, فقه التنزیل معامم وضوابط محلة: جامعة الشارقة, العدد 1 26/7 حامعة الشارقة للعلوم الشرعية والقانونية.

95

89 ححیش: بشیر بن ميلود» فقه التنزیل مفهومه وعلاقته ببعض المصطلحات» بحث مقدم لندوة: مستحدات الفکر الاسلامي احادية عشرء الاحتهاد بتحقیق الناط فقه الواقع. والتوقع وزارة الوقاف والشوون الاسلامية بالکویت 2013م.

0. رحماني: إبراهيم» ضوابط الاعتبار القاصدي ی اعمال النص الشرعي» بحث مقدم لمؤتمر: "النص الشرعي» القضایا والنهج کلية الشريعة والدراسات الاسلاميق جامعة القصيم السعودية» 1438ه.

1. السعدي: آهد. إثبات النسب ونفيه بالبصمة الوراثية» دراسة فقهية مقارنة» بحث مقدم: لجامعة السلطان محمد الفاتح» بإسطنبول» 2014م.

2. الشميري: حيدرء مدى مشروعية البصمة الورائية وحجيتها في نفي النسبء محلة: أهل البيت عليهم السلام» العدد 19» كلية القانون كربلاء.

3. عشاق: عبد الحميد» إعمال المقاصد في الاجتهاد: محالاته وضوابطی مجلة: الإحيا العدد 37 الرابطة احمدیه للعلمای المغرب.

4. فواز: اعاعیل محمد. التبي وبدائله. جلة: کلية العلوم الاسلامیت العدد 13 3/4 ..

5. قرار الصادر من مجلس الفقهي الإسلامي في دورته السادس عشرء بمكة المكرمة المدة 26-21 سنة 1422ه/2002م, قرار رقم 7.

6. القرة داغي: علي» مسائل شرعية في الحينات البشرية» سلسلة بحوث فقهية في قضايا معاصرة» ط 1 الحامعة الإسلامية العالمية» ماليزياء 1432ه/2011م.

7 القرة داغي: علي مسائل شرعية في قضايا المرأة» سلسلة بحوث فقهية في قضايا الااسرق ط1» الجامعة الإسلامية العلمية» ماليزيا» 1432ه/2011م.

98. الكيلاني: عبد الرحمن» التطبيق المقاصدي للأحكام الشرعية» حقيقته- حجيته- مرتكزاته» الحلة الأردنية في الدراسات الإسلاميةء العدد 4» احلد 4 2008/«1429م.

9. من قرارات المجمع الفقهي الإسلامي بشأن أطفال الأنابيب في دورته الثانية المنعقدة بمكة المكرمة لعام» 405 1ه/1985م جلة احمح الفقهي الاسلامي.

56

0 مركز التميز» الموسوعة الميسرة في فقه القضايا المعاصرة» قسم فقه الاسرق طل البحثي» الرياض» 2014/«1435م.

1. بن ناصر: محمد مهدي» أحكام تبني الأطفال المسلمين اللاجئين في البلاد الغربيةء بحث مقدم: الملتقي الدولي الثاني» المستجدات الفقهية لأحكام الأسرة» معهد العلوم الاسلامية. خبر الدراسات الفقهية والقضائیق حامعة الوادي ابلزاثر 1440ه/ 2018م.

2 واصل: نصر فرید» البصمة الورائية وبحالات الاستفادة منهاء محلة: احمع الفقه الاسلامي, برابطة العا لم الاسلامي 1425ه/2004م, العدد 18 بمكة المكرمة.

3. وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية» الوسوعة الفقهية الکویتیق الوسوعة الفقهية الكويتية» » 2 دار السلاسل, الکویت» 1404/«1427م.

4. الوناس: صفية حسین» مجهول النسب بين رحمة التشریع الاسلامي والتشریع الوضعي» بحث مقدم لمؤتمر الدولي عن الرحمة في الإسلام» قسم الدراسات الإسلامية کلية التربیت» جامعة ا سعود. بالرپاض» 2016/«1437م. سابعا: المواقع الالکترونية.

5 بدر التولی: عبد الباسط أراء في التلقیح الصناعي؛ على الشبکة العنکبوتية» من الصفحة الاتية: http://islamset.net/arabic/abioethics/engab/abdabaset‏ htm‏

6. فتاوى حكم تبني أطفال اللاحئين إلى أوربا الذين يَصلون بدون والديهم» من موقع "محلة الفجر" على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الآتية https://alfajrmg. wordpress.com‏

7 بن قاسم: عبد الرشید. البصمة الورائیق. من موقع" بحوث ودارسات علمية" على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الآتية: -86http://www.islamtoday.net/bohooth/artshow-‏ .htm3866‏

97

8 قرار احور التاسع: حول تبني المهجرين من أطفال السلمین خارج دیار الاسلام لتعقد, بالعاصمة الداركية کوینهاجن: یوم 2004-06-25-22م من "موقع بحمع فقهاء الشريعة بأمریکا " على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الاتية: https://www.amjaonline.org/declaration-‏ articles/decisions-and-recommendations-of-amjas-‏ /second-annual-convention-denmark-ar‏

9. القرضاوي: يوسف» ضم الأسر المسلمة بأوروبا للأطفال اللاحئين السوريين» "موقع الشيخ القرضاوي نفسه" على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الآتية: 3781https://www.al-qaradaw1.net/node/‏

0. القرضاوي: يوسف» إثبات النسب بالبصمة الورائية حق للمرأة لا للرحل» "من موقع الشيخ الرسمي" على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الاتية: https://www.al-qaradaw1.net/nod‏ 4318.

1. الموسوي: محمد جواد» البصمة الوراثية وشرعيتهاء من موقع "مجلة المحدى" على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الاتية: 1510http://www.alhodamag.com/index.php/post/‏

2. وثيقة مجمع الأحوال الشخصية لحقوق الأطفال في الشريعة الاسلامية» من "موقع بجمع فقهاء الشريعة بأمريكا " على الشبكة العنكبوتية» من الصفحة الاتية: 20http://amjaonline.org/en/component/content/article/‏ -the-assembly-s-family-code-for-116-declarations/‏

muslim-communıities-1n-north-america-ar

98

المبحث التمهيدي: مفهوم الاجتهاد والنص

المطلب الأول: تعریف الاجتهاد وآنواعه. الفرع الأول: تعريف الاجتهاد لغة واصطلاحاً. الفرع الثاني: أنواع الاجتهاد. المطلب الثاني: تعريف النص وأنواعه. الفرع الأول: تعريف النص لغة واصطلاحا. الفرع الثاني: أنواع النصوص الشرعية. المطلب الثالث: المراد بالاجتهاد في مورد النص الفرع الأول. تعريف معاني لفظ "ورد" وشرح قاعدة "لا مساغ للاجتهاد في مورد النص": الفرع الثاني. المقصود (بالاجتهاد في مورد النص)

المبحث الأول: ضوابط الاجتهاد في مورد النص المطلب الأول: اعتبار قواعد فقه التنزیل الفرع الأول: قاعدة التعديل وقاعدة الاستثناء. الفرع الثاني: قاعدة الإرحاء المؤقت» وقاعدة الاستبدال. المطلب الثاني: إعمال فقه الموازنات ومآلات الأفعال. الفرع الأول: مفهوم فقه الموازنات.

99

9-8 15-9 16 19-6

20-909

22 24-2 26-4

27 29-7

الفرع الثاني: التحقیق ی مآلات الأفعال في الاصطلاح الفقهي. المطلب الثالث: الاستعانة بالقرائن والسیاق.

الفرع الأْول: معنی دلالة السیاق وآهیته.

الفرع الثاني: أنواع السیاق.

المطلب الرابع: مراعاة تحقيق المناط.

الفرع الأول: معنى تحقيق المناط.

الفرع الثاني: مراتب تحقيق المناط

المطلب الخامس: الفهم المقاصدي للنص وتطبيقه

الفرع الأول: مدلول الفهم المقاصدي وفوائد إعماله في الاجتهاد. الفرع الثاني: التطبيق المقاصدي للأحكام الشرعية في التعامل مع النصوص.

32_29 33 353 39_5 40 40 43_41 44 46_44 49_46

المبحث الثاني : نماذج مختارة في الاجتهاد في مورد اللص

"مسائل معاصرة" المطلب الأول: مسألة اعتماد البصمة الوراثية في مقابل اللعان. الفرع الأول: تعريف البصمة الوراثية واللعان لغدّ واصطلاحاً. الفرع الثاقي: حجية البصمة الوراثية في نفي النسب. المطلب الثاني: نسب أطفال الأنابيب من جهة الأم في مسألة "الأم البديلة". الفرع الأول: حكم المسألة وأهم أدلتهم. الفرع الثاني: نسب الطفل من جهة الأم وأدلتهم ومناقشتهم. المطلب الثالث: حكم تبني الأطفال المسلمين اللاجئين في المهجر. الفرع الأول: تعريف التبني لغة واصطلاحا. الفرع الثاني: فتاوى القائلون بحواز تبني الأطفال المسلمين اللاجئين.

100

51

53-51

61-53 62

63-62 70-63 71

73-72 79-53

الفهارس العامة فهرس الایات القر آنية فهرس الأحاديث النبوية قائمة المصادر والمراجع فهرس الموضوعات

101

83-1

86-84 87 98-88 101-99